最高法院一○一年度台上字第七九二號

最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七九二號

上訴人

楊德宇

訴訟代理人

蔡秋聰律師

被上訴人

家福股份有限公司高雄十全分公司

法定代理人

李艶萍

訴訟代理人

葉銘進律師

上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國九十九年十二月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十八年度勞上字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人於第三審程序中變更為李艶萍，有股份有限公司分公司變更登記表可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查上訴人主張：伊自民國八十六年七月十日起至九十六年十一月二十二日止受僱於被上訴人，受僱期間每月上班二十四日，每日上班十二小時以上，已逾勞動基準法（下稱勞基法）所定之八小時。自九十二年七月十八日起至九十五年六月三十日止、自九十五年七月一日起至九十六年十月三十一日止，均以每日四小時，各按時薪新台幣（下同）二百五十元、二百六十一元計算之加班費，依序為一百二十七萬一千三百四十八元、五十九萬九千三百二十八元，共一百八十七萬零六百七十六元等情。爰依勞動契約及勞基法第二十四條之規定，求為命被上訴人如數給付及自支付命令送達翌日（即九十七年七月二十四日）起加計法定遲延利息之判決，並就其中一百二十五萬一千二百九十六元本息部分，於原審追加依不當得利之法律關係為請求（其餘未繫屬本院者，不予贅述）。

被上訴人則以：上訴人未能舉證證明其有加班之事實，且未曾依伊之工作規則第六章第6.1 條規定，提出書面申請加班，自不得請求伊給付加班費。又伊係行政院勞工委員會（下稱勞委會）指定自八十七年三月一日適用勞基法之日起為該法第三十條之一之綜合商品零售業，並已將採行彈性變形工時之工作規則報請台北市政府同意核備，故伊之員工每日最高正常工作時數為十小時，而非上訴人所稱之八小時等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第二十四條規定，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資。查上訴人自八十六年七月十日起至九十六年十一月二十二日止，受僱於被上訴人，其間未曾向被上訴人提出書面申請加班及領取加班費之事實，為兩造所不爭執。而被上訴人既否認上訴人每日超時工作四小時，依上說明，即應由上訴人負舉證責任。惟上訴人用以證明之簽到簿，除自九十五年十月起九十六年十月止被上訴人現尚保存並已提出之簽到簿，均無上訴人簽到、簽退時間外，其餘受僱期間之簽到簿，則因已逾勞基法第三十條第五項（原判決誤為第六項）所定保存期限一年，而無法提出，且上訴人亦未能舉證證明被上訴人故意不提出此期間之簽到簿，自不得以被上訴人未提出該期間之簽到簿，為其不利之認定。證人即曾受僱於被上訴人之黃科維於午休時間，並未與上訴人在一起，且亦無法說明上訴人係於輪值或非輪值時間處理事務，故其證稱：上訴人於午休時間會攜帶對講機，伊曾見過上訴人處理客人問題，幾乎每天中午都要處理事情等詞，不能作為上訴人有利認定之證據。況依證人即被上訴人之安全課長洪淑倩之證言，上訴人縱於午休時間攜帶對講機，亦屬其個人習慣性問題，尚難因此將午休時間納入工作時間。被上訴人係屬綜合商品零售業，有公司變更登記表可稽，依勞委會八十六年十二月六日（86）台勞動二字第049122 （原判決誤為04122）號函，為勞基法第三十條之一所謂之中央主管機關指定之行業，而有該條第一項之適用。被上訴人與其員工簽訂之僱佣合約書，於第八條ｄ項既有「職員同意，如經主管機關指定公告，公司得依勞基法第三十條之一、第八十四條之一之規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作」之約定，足見已經員工半數以上之同意，是被上訴人依勞基法第三十條之一第一項規定，將勞工之正常工作時數，分配於其他工作日，應屬合法。準此，上訴人有無延長工作時間，應依被上訴人之工作規則，每日最高正常工時不得超過十小時為認定標準，上訴人主張每日僅須工作八小時，超過部分即屬加班，要難採取。綜上所述，上訴人未能舉證證明其自九十二年七月十八日起至九十六年十月三十一日止，因業務上之需要，每日超時工作四小時。從而上訴人依勞動契約及勞基法第二十四條之規定，請求被上訴人給付加班費一百八十七萬零六百七十六元，並於原審追加依不當得利之法律關係，請求給付其中一百二十五萬一千二百九十六元，及均自九十七年七月二十四日起算之法定遲延利息，要屬無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果無礙，因而維持第一審就上開原訴部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無違誤。按已依九十一年十二月二十五日公布修正前之勞基法第三十條之一第一項規定，變更工作時間者，在該條項修正公布後，仍屬合法。而九十一年十二月二十五日修正公布前之勞基法第三十條之一第一項，既規定中央主管機關指定之行業，雇主得經工會或勞工半數以上同意後，依第一款至第四款所定之原則，變更其工作時間，且被上訴人係屬該條項所謂之中央主管機關指定之行業，並已經員工半數以上之同意，亦為原審確定之事實，則被上訴人在上開條項修正公布前變更工作時間，原審認為合法，即無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ｑ