最高法院一○二年度台上字第四八五號

最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四八五號

上訴人

鄭江和

上訴人

鄭丁福

上訴人

鄭明源

上訴人

鄭進財

上訴人

鄭丁邜

共同訴訟代理人

江順雄律師

被上訴人

臺南市政府

法定代理人

賴清德

訴訟代理人

吳信賢律師

上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國一○○年九月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度上字第一八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊等為坐落台南市永康區（改制前為台南縣永康市）王田段四二七之八、四二七之一四、四二七之一五、四二七之九、四二七之一○、四二七之一一、四二七之六、二五六之

一、二五六之二、一四五一地號土地（下稱系爭土地）之所有人。系爭土地未列入民國六十七年間公告核准之「高速公路永康交流道附近特定區計畫」之「主五號道路」範圍，亦非屬八十六年間公告徵收主五號道路工程用地。被上訴人為主五號道路工程之需用土地人，亦為該道路與道路附屬設施之管理人與使用人，卻未先行確認界址、道路中心樁及徵收範圍，逕自八十九年七月二十六日起擅於系爭土地挖除土方、破壞地上鋪面或植栽，鋪設柏油、設置路燈、交通號誌、排水溝渠、埋設管線，而無權占用如一審判決附圖及附表三所示之系爭土地。且被上訴人動用警力強制施工，使伊等及家族遭媒體、鄰人不實報導、指責，顯已損及伊等名譽。伊等因被上訴人前揭侵權行為受有損害，爰依侵權行為法律關係及土地徵收條例第五十八條規定，求為命被上訴人給付上訴人如原判決附表三本息之判決。上訴人並於原審追加依國家賠償法規定及不當得利法律關係請求被上訴人給付。（上訴人訴請被上訴人將系爭土地回復原狀並予返還部分，業經一審判決上訴人勝訴確定）。

被上訴人則以：上訴人未曾依國家賠償法規定先行以書面向伊請求。系爭土地日後仍須補辦徵收，上訴人並未受有損害等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭土地為上訴人所有，被上訴人未經徵收無權占用將之作為國道永康交流道特區都市計畫主五號道路，占用位置、面積如一審判決附圖所示。按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。損害賠償之請求，應以書面載明請求賠償之事實、理由、證據、損害賠償之金額或回復原狀之內容。此觀國家賠償法第十條第一項、國家賠償法施行細則第十七條第一項第

三、四款規定甚明。上訴人固主張已於九十六年七月三十日向被上訴人提起出異議書暨請求書，作為國家賠償之書面請求云云。

惟該異議書暨請求書之主旨僅載明：「就全體土地所有人之請求，儘速將占用的土地恢復原狀歸還土地於民，並進行適法適宜的損害賠償。」。其異議及請求事項為：㈠有關永康市公所辦理都市計畫主五號道路工程辦理協議價購。㈡有關永康市公所辦理都市計畫主五號道路工程辦理撤銷徵收四二六之六地號。㈢有關九十六年七月二十三日「台南縣永康市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書」案。㈣有關代表人於九十六年六月二十八日向永康市公所提起「政府資訊公開」申請案。顯與國家賠償請求事項、金額無涉。其內容略謂：「今政府終於承認錯誤，擬以協議價購後補辦徵收方式辦理，惟價格偏低，全體土地所有人均不同意，且質疑本案辦理補辦徵收之正當性與法源依據，特提起異議並請求。」、「道路右側以八十九年公告現值每平方公尺一萬一千元再加四成之計算基準令人民繳回徵收補償費，道路左側土地竟以較低之九十六年公告現值每平方公尺九千元再加四成之計算基準協議價購，罔顧人民權益，似以高價賣出不需使用之土地給人民，以低價向人民買回已經占用之私人土地且未付任何租金、使用費與利息等衍生之損失費用以及損害賠償價金，兩種不同的計算基準如何服人？！請求將前揭租金、使用費、利息等衍生之損失費用以及損害賠償價金等費用納入賠償計算基準。」

等語。足徵該異議書暨請求書係針對上訴人欲協議價購補辦徵收之價格計算基準等事項所為之異議或陳述，非為國家賠償之請求。且被上訴人於系爭土地設置如一審判決附表三所示之設施行為，係屬具有公法性質之給付行政行為，應屬公權力之行使，縱有不法侵害人民之權利，亦不生受害人民得依侵權行為請求損害賠償之問題。又土地須經徵收，始有土地徵收條例之適用，此觀土地徵收條例第一條規定甚明。系爭土地既未經徵收，上訴人依土地徵收條例第五十八條規定請求被上訴人給付補償費，於法未合。而系爭土地係經政府機關公告編為道路用地，開闢後係供公眾通行，為兩造所不爭，是被上訴人並未因之受有利益。從而，上訴人依國家賠償法、土地徵收條例及侵權行為、不當得利法律關係請求被上訴人給付如原判決本息附表三之本息，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按國家因公共事業之需要，固得依法徵收私有土地，惟如未經合法徵收而無償逕予占用私人土地，自屬無權占有，且因之受有利益。而無權占有他人土地可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。上訴人主張系爭土地非既成道路，無公用地役權存在，業據其提出照片為佐（見外放證物）。被上訴人未經徵收程序即擅將系爭土地闢為道路，為兩造所不爭執，上訴人主張被上訴人為無權占有，侵害伊等權利，並受有不當得利，似非無據。原審未詳加審究，徒以道路係供公眾通行，即謂被上訴人未受有利益，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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