最高法院一○二年度台上字第八二八號

最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八二八號

上訴人

公業趙鰲峰˙趙鰲峰祭祀公業

法定代理人

趙克毅

法定代理人

趙彥維

訴訟代理人

羅瑞洋律師

被上訴人

趙 粉

被上訴人

趙家陞

被上訴人

潘月意

被上訴人

趙清榮

被上訴人

趙金忠

被上訴人

趙林稻

被上訴人

趙宏亮

被上訴人

趙篿禎

共同訴訟代理人

黃敬唐律師

上列當事人間請求宣告調解無效事件，上訴人對於中華民國一○一年四月二十日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第八一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人之主任委員為趙國棟，登記之管理人有趙木樹（已歿）、趙新吉（已歿）、趙克毅、趙承波（於民國一○一年四月十二日辭卸管理委員職務）、趙彥維、趙光根（經台灣基隆地方法院裁定宣告為受輔助宣告人）及被上訴人趙家陞及趙粉。上訴人主張趙國棟代表伊與趙粉、趙家陞等成立調解，該調解無效，因提起本件訴訟，渠等三人因自身之利害關係，難期其代表上訴人，趙光根之輔助人趙德村僅同意趙光根繼續擔任公業趙鰲峰˙趙鰲峰祭祀公業之管理委員職務，惟未同意趙光根提起本件訴訟，故應以趙克毅、趙彥維為上訴人之法定代理人，合先敘明。

本件原審以：關於公同共有嘗產之訴訟，倘嘗產管理人中之一人或數人因與派下全體利害相反之事項涉訟者，其他管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。此為全國一般之習慣，通常可認嘗產公同共有人有以此為契約內容之意思。上訴人於九十四年十月九日召開派下員臨時大會，選任第四屆管理委員為趙克毅、趙新吉、趙承波、趙國棟、趙彥維、趙光根、趙木樹、趙春、趙粉，再由各房推選之管理委員、監察人中選任趙國棟為主任委員（即管理人）、趙捷卿為常務監察人。因上訴人主張趙國棟違背管理人職務代表伊與被上訴人通謀成立調解等情，趙國棟固因自身之利害關係，難期其代表上訴人為本件訴訟，於此情形，應由其他管理委員共同代表上訴人為之。又其中趙木樹、趙春已歿外，趙粉為對造亦不宜為上訴人法定代理人外，上訴人之法定代理人應為趙克毅、趙新吉、趙承波、趙彥維及趙光根。然上訴人自起訴時起均以常務監察人趙捷卿為法定代理人，經命補正法定代理人，其均拒絕，並主張可類推適用第二百十三條規定，以常務監察人代表訴訟，復不同意由第二審法院就該事件自為實體裁判，以補正訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回第一審法院更為裁判之必要。爰廢棄第一審所為判決，發回台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）。

按法人為原告或被告時，應由法定代理人合法代理，此應類推適用於非法人團體。此法定代理權之存在為訴訟成立要件，起訴時法定代理權若有欠缺，法院不問訴訟程度如何，應隨時依職權調查。縱其實際法定代理權有欠缺，苟非不能補正，應酌定期間命其補正，一旦取得法定代理權之人承認，溯及於行為時發生效力。本件上訴人雖曾於原審表明：請法院將案件發回第一審法院，俾其仍得針對發回理由，尋求補正之機會等語（見原審卷第八四頁、原判決誤載為第八○頁）。惟於同年月十七日再具狀陳明：因趙承波辭卸管理委員職務，趙光根已達不能為或受意思表示之狀態，故上訴人之法定代理人應為趙克毅、趙新吉（嗣已死亡）及趙彥維，業已補正委任狀等語，並提出委任狀（原審卷第八五至九○頁）。嗣上訴人對原判決提起第三審上訴後，又於一○一年十二月十五日再具狀補提趙克毅及趙彥維之委任狀，陳明補正上訴人法定代理權欠缺之瑕疵，並由渠二人聲明承受訴訟。無異由其二人承認上訴人自第一審起之訴訟行為。乃原審未遑依職權查明上訴人之法定代理人為何人及上訴人原補正之法定代理人是否合法？是否已生溯及於起訴時補正法定代理權欠缺之瑕疵？逕列趙捷卿為上訴人之法定代理人，進而以上揭理由廢棄第一審所為判決，將之發回基隆地院，尚有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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