最高法院一○三年度台上字第二○四三號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○四三號

上訴人

陳淑美

訴訟代理人

李永然律師

訴訟代理人

黃斐旻律師

被上訴人

黃勝正

訴訟代理人

莊喬汝律師

　　　　　　李文健律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○二年十一月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第五七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國七十八年三月四日向伊之被繼承人陳慶生購買坐落改制前台北縣五股鄉○○○段○○○○段○○○○○○○○○地號土地應有部分各二分之一（下合稱系爭土地），因陳慶生未能履約，經訴外人朱祥根、謝朝春（下稱朱祥根等二人）協調合意解除買賣契約，被上訴人、陳慶生、朱祥根等二人於七十九年三月二十七日訂立協議書（下稱系爭協議），陳慶生並提供系爭土地設定本金最高限額依序新台幣（下同）七百萬元、七百七十萬元、三千五百三十萬元之第二、三、四順位抵押權（下合稱系爭抵押權）予被上訴人。嗣系爭土地分割為同小段一三四、一三四之一、一三四之二、一三六之六至一三六之十地號（下稱一三四、一三四之一、一三四之二、一三六之六至一三六之十地號）土地，其中一三四、一三四之一、一三六之六至一三六之九地號土地經重劃為新北市○○區○○段○○○○○地號土地（下稱六○、六一地號土地），六一地號土地經台灣板橋地方法院（改制為台灣新北地方法院，下稱板橋地院）九十四年度執字第三四八七號實施強制執行（下稱系爭執行事件），於一○○年十一月九日以一億五千四百七十三萬三千七百四十元拍定，板橋地院於一○一年四月二十五日作成分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人之系爭抵押債權列為次序七，優先受分配四千七百四十二萬二千九百二十八元。被上訴人參與分配之八百三十萬元票款債權及三千九百九十萬六千五百八十元報酬債權，均非系爭抵押權所擔保之債權；且上開報酬債權係以陳慶生於八十一年三月二十七日前出售系爭土地為停止條件，該條件未成就，該債權未發生。依系爭協議第五條約定，被上訴人上開債權自八十一年三月二十七日起得請求，其於一○○年間始行使權利，已罹於消滅時效，伊得拒絕給付等情，求為確認被上訴人就系爭執行事件參與分配之抵押債權四千七百四十二萬二千九百二十八元不存在；系爭分配表次序七所載被上訴人受分配金額四千七百四十二萬二千九百二十八元應予剔除，不得列入分配，並將該剔除金額發還予伊及其他共有人之判決。

被上訴人則以：伊向陳慶生購買系爭土地，已給付三百五十萬元價金，嗣雙方合意解除買賣契約，陳慶生簽訂系爭協議，同意返還伊價金及違約金七百萬元、借款一百萬元，及給付系爭土地售價超出六千六百萬元差額百分之四十之報酬。陳慶生為擔保上開債務之清償，提供系爭土地設定系爭抵押權，並簽發發票日為七十九年三月二十七日，未載到期日，面額依序七百萬元、一百萬元、三十萬元之本票（下合稱系爭本票）交付伊。依系爭協議第五條約定，伊得請求陳慶生給付系爭土地售價超出六千六百萬元差額百分之四十即四千二百三十二萬二千九百二十八元。上開債權於系爭協議簽訂時已發生，均屬系爭抵押權所擔保之債權等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人、陳慶生、朱祥根等二人於七十九年三月二十七日簽訂系爭協議；被上訴人持有陳慶生簽發之系爭本票；陳慶生提供系爭土地，於七十八年三月七日設定本金最高限額七百萬元之第二順位抵押權予被上訴人，權利存續期間自七十八年三月四日起至七十九年三月三日止；於七十八年六月二日設定本金最高限額七百七十萬元之第三順位抵押權予被上訴人，權利存續期間自七十八年五月二十九日起至同年十一月二十八日止；於七十九年四月三日，將第二順位抵押權存續期間變更登記自七十八年三月四日起至八十九年三月二十八日止，將第三順位抵押權存續期間變更登記自七十八年五月二十九日起至八十九年三月二十八日止，並設定本金最高限額三千五百三十萬元之第四順位抵押權予被上訴人，權利存續期間自七十九年三月二十八日起至八十九年三月二十七日止。系爭土地分割為一三四、一三四之一、一三四之二、一三六之六至一三六之十地號，其中一三四、一三四之一、一三六之六至一三六之九地號土地經重劃為六○、六一地號土地；一三四之二、一三六之十地號土地於九十五年間以二千零八十六萬二千八百元拍定；六一地號土地於一○○年十一月九日以一億五千四百七十三萬三千七百四十元拍定，執行法院於一○一年四月二十五日作成系爭分配表，於次序七列被上訴人之系爭抵押權獲分配四千七百四十二萬二千九百二十八元，為兩造所不爭執。次查七十九年三月二十七日簽訂之系爭協議第七條約定：「為擔保甲（被上訴人）、丙方（朱祥根等二人）上開各條債權本息之清償，乙方（陳慶生）願將上開土地（系爭土地）為甲方設定最高限額伍仟萬元之抵押權（乙方已為甲方設定之七百萬元及七百七十萬元抵押權保留有效，再為設定最高限額參仟伍佰參拾萬元之抵押權）及為丙方設定最高限額貳仟萬元之抵押權，登記之順位，甲方並應在丙方之前」，陳慶生旋於同年四月三日辦理系爭第二、三順位抵押權存續期間變更登記，並設定系爭第四順位抵押權，於抵押權設定契約書其他約定事項第一項記載：「本抵押權設定契約書（以下簡稱本契約書）所稱擔保權利，指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償」。足證陳慶生與被上訴人合意以系爭抵押權擔保系爭協議所約定債權本息之清償。系爭協議第一條約定，被上訴人與陳慶生合意解除系爭土地買賣契約，陳慶生願將已收取價金加倍返還被上訴人七百萬元；第二條約定，被上訴人願於簽立協議書時貸與陳慶生一百萬元。上開借款業經陳慶生簽收，陳慶生並於簽訂系爭協議當日簽發系爭七百萬元、一百萬元之本票交付被上訴人，足見上開七百萬元、一百萬元債權於系爭協議簽訂時已發生，且均為系爭抵押權擔保範圍。系爭協議第五條約定：「乙方出售上開土地時，其售價超過原出賣與甲方之價額陸仟陸佰萬元之超價部分，扣除ꆼ予丙方酬勞壹佰萬元，ꆼ第二條壹佰萬元借款以外之借墊費用利息，ꆼ立本約後與七十八年度公告現值相較所增加之增值稅及佃農補償費等一切稅費後之數額，議定甲方得百分之四十，乙方得百分之四十五，丙方得百分之十五」，第九條約定：「簽訂本協議書日起二年內乙方如未能清理上述土地糾葛時，所欠甲、丙方之款項即視為已屆清償期，乙方同意甲、丙方逕行聲請拍賣抵押物取償，其拍賣超價及付酬部分仍比照第五條約定辦理。又乙方除本協議書約定條件外，不得對甲、丙方再有任何主張或請求」。依此約定，系爭土地出售或法院拍賣時，被上訴人可取得超價部分扣除約定數額之百分之四十報酬，該債權於簽訂系爭協議時已發生，俟陳慶生出售或法院拍賣系爭土地後計算其數額。被上訴人未舉證證明其有代陳慶生支出終止三七五租約之退租、佃農補償費等費用，其雖持有陳慶生所簽發面額三十萬元本票，難認其對陳慶生有此債權。一三四之二、一三六之十地號土地於九十五年間以二千零八十六萬二千八百元拍定，六一地號土地於一○○年十一月九日以一億五千四百七十三萬三千七百四十元拍定，扣除原土地價款六千六百萬元、酬勞一百萬元、增值稅二百四十八萬九千二百二十一元，餘額一億零六百十萬七千三百十九元，被上訴人可分得百分之四十即四千二百四十四萬二千九百二十八元。系爭協議第九條約定，被上訴人上開債權之清償期為系爭協議簽訂後二年即八十一年三月二十七日，其請求權自斯時起算十五年消滅時效至九十六年三月二十七日止，被上訴人於該請求權因時效消滅後五年內即九十六年十一月二十日，向法院聲請裁定准予拍賣抵押物，經板橋地院以九十六年度拍字第二九八七號裁定准許，其抵押權未罹於時效消滅。被上訴人得請求陳慶生給付七百萬元、一百萬元、四千二百四十四萬二千九百二十八元，共計五千零四十四萬二千九百二十八元，其僅就其中四千七百四十二萬二千九百二十八元聲明參與分配，在系爭抵押權擔保債權總額五千萬元範圍內，系爭分配表將之列於次序七優先分配，並無不合。上訴人請求確認被上訴人就系爭執行事件參與分配之抵押債權四千七百四十二萬二千九百二十八元不存在，系爭分配表次序七所載被上訴人受分配金額四千七百四十二萬二千九百二十八元應予剔除，不得列入分配，並將該剔除金額發還予伊及其他共有人，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權擔保效力所及。系爭第四順位抵押權之設定契約書其他約定事項第一項記載：「本抵押權設定契約書（以下簡稱本契約書）所稱擔保權利，指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償」；被上訴人依系爭協議第一條、第二條、第五條約定，對陳慶生依序取得價金及違約金債權七百萬元、借款債權一百萬元、報酬債權四千二百四十四萬二千九百二十八元，為原審認定之事實。果爾，能否謂被上訴人上開報酬債權係系爭第四順位抵押權擔保之範圍，自滋疑義。原審謂該報酬債權為系爭第四順位抵押權擔保之範圍，已有可議。倘上開報酬債權非系爭第四順位抵押權所擔保之債權，則系爭第二、三、四順位抵押權究各擔保何項債權，其金額各為若干，即攸關上開債權得否優先受分配及其受分配數額，自應查明。原審未詳查審認，逕謂被上訴人上開債權均為系爭抵押權所擔保，亦有未合。次查系爭分配表次序七記載被上訴人之系爭抵押權受分配金額四千七百四十二萬二千九百二十八元包括本票三紙及土地售價報酬，其附註欄第三項記載：「抵押權人黃勝正第二順位最高限額抵押債權七百萬元、第三順位抵押債權七百七十萬元及第四順位最高限額抵押債權三千五百三十萬元；因二、三順位抵押權設定利息、違約金皆為無，故三紙本票債權僅核列陳報七百萬元、一百三十萬元，……另依其所提出七十九年三月二十七日協議書第五及七點內容，土地售價報酬新台幣三千九百十二萬二千九百二十八元……」（見第一審卷第十、十一頁）。是被上訴人聲明參與分配之債權似為本票債權依序七百萬元、一百萬元、三十萬元，及報酬債權三千九百十二萬二千九百二十八元。原審既認被上訴人就上開三十萬元本票對陳慶生之債權不存在，此部分債權自不得列入分配。乃未將該三十萬元剔除，遽謂被上訴人之債權總額為五千零四十四萬二千九百二十八元，其以其中四千七百四十二萬二千九百二十八元聲明參與分配，在系爭抵押權擔保債權總額五千萬元範圍內，爰為上訴人不利之判決，難謂允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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