最高法院一○四年度台上字第一一五三號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一五三號

上訴人

林進能

上訴人

林文明

共同訴訟代理人

游琦俊律師

被上訴人

祭祀公業林欽

兼法定代理人

林煌城

上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於中華民國一○三年一月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度上字第二八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人祭祀公業林欽（下稱系爭公業）為兩造之祖先林大木、林西山、林炎（下稱林大木等三人）於日據時期所設立，當時派下員僅有其三人，房份各三分之一，且由伊祖先林大木為實際管理人，其三人死亡後各由其子孫繼承房份，被上訴人林煌城為林炎之子孫，雖向台中市太平區公所（下稱太平區公所）申報派下現員三十一人，並取得派下現員選任其為系爭公業管理人之同意書十七份，惟其中林建章之同意書係偽造，應予扣除。又所申報之派下現員名冊未列入林西山長男林澄洲之養女林昭香，及長孫林以智之女林秋玉、林秀麗，暨四孫林進六之女林秀樺、林佳琦，如加計上四人，全體派下現員為三十五人，林煌城並未取得過半數派下現員之選任，其管理權應不存在。因林煌城以系爭公業管理人名義起訴請求伊拆屋還地，其管理權之存否不明，致伊在私法上地位有受侵害之危險，而有即受確認判決之法律上利益等情，爰求為確認林煌城與系爭公業間之管理權不存在之判決。

被上訴人則以：林秋玉、林秀麗、林佳琦、林秀樺均無共同承擔系爭公業之祭祀，依祭祀公業條例第五條規定，均非派下員。況林煌城已再取得三份派下現員之選任同意書，其管理權有效存在等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭公業由兩造之祖先林大木等三人於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立，派下員及管理者均為該三人，房份各三分之一，該三人死亡後，子孫分別繼承房份，上訴人為林大木之子孫，被上訴人林煌城為林炎之子孫，均為派下員。系爭公業未訂規約，於林大木等三人死亡後亦未曾召開派下員大會改選管理人。祭祀公業條例施行後，林煌城向太平區公所辦理申報，經該公所於民國一○○年二月十六日發給系爭公業派下員全員證明書，派下現員計三十一人。嗣林煌城取得派下現員選任其為系爭公業管理人之同意書十七份，向太平區公所申報並經該所准予備查，其中一份派下現員林建章之同意書並非其本人親自簽具，難認真正，不應列計；林煌城另於一○一年十二月七日本件訴訟中再取得派下現員林湘欽、林湘田、林湘吉之選任同意書，總計十九份同意書。觀諸祭祀公業條例第十六條第一、三項規定，祭祀公業管理人之選任及向公所備查事項，有異議者應逕向法院提起確認之訴，可知公所之備查並無確定私權之效力，而上開條例第四項規定復未就祭祀公業管理人選任行為之時間為限制，亦未限定需以會議決議方式為之，自不妨由過半數之派下現員於不同時間點分次同意選任，應認林煌城已取得十九份派下現員選任同意書。又林西山之長男林澄洲於祭祀公業條例施行前死亡，其養女林昭香並非派下現員。另依祭祀公業條例第五條規定，於該條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，不分男女，而林大木之長孫林以智於九十八年七月七日死亡，除育有已列為派下現員之三子外，尚有二女即林秋玉、林秀麗；林大木之四孫林進六於九十八年十一月十五日死亡，除育有已列為派下現員之林竑宇外，尚有二女即林秀樺、林佳琦，均有共同參與承擔祭祀，自應併列為派下員，合計祭祀公業林欽之派下員為三十五人。而林煌城已取得過半數派下員同意選任為系爭公業之管理人，依祭祀公業條例第十六條第四項規定，林煌城對於系爭公業之管理權應屬存在。從而，上訴人請求確認林煌城與系爭公業間之管理權不存在，不應准許，為其心證之所由得並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足採與不予審究之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業條例第十六條第四項定有明文。而祭祀公業於登記為法人前，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，尚與法人有別，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理，故除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須得派下現員過半數之同意即可。又祭祀公業條例既未就上開未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要，且依同條例第十六條第一項、第三項規定，既允許對祭祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人之理。本件林煌城於事實審最後言詞辯論終結前取得十九份派下現員之同意書，已逾系爭公業現員過半數之同意，乃原審所合法確定之事實，其管理權自屬合法存在。又上訴人於原審一○二年七月二十四日準備程序中已表明捨棄關於林昭香為祭祀公業派下現員之主張（原審卷第三五頁），其再以原審未認定林昭香為派下現員，指摘判決理由矛盾，於法亦有未合。原審因以上述理由為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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