最高法院一○四年度台上字第二○九九號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二○九九號

上訴人

華熊營造股份有限公司

法定代理人

稻豊彥

訴訟代理人

陳建勳律師

被上訴人

鼎創達股份有限公司

法定代理人

郭佩芝

訴訟代理人

黃永琛律師

　　　　　　洪東雄律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國一○四年三月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人於上訴本院後，其法定代理人已變更為稻豊彥，有台北市政府函可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。

次查上訴人主張：伊於民國九十四年十一月二十八日與被上訴人簽訂營建契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人企業總部大樓新建工程（下稱系爭工程），履約期間被上訴人多次辦理設計變更，要求依變更設計後之工項施作，因施作追加工程款總價遠大於應追減總額，被上訴人為達工程總價不變目標，乃將原屬系爭契約工項範圍內之「圍牆及步道工程」列入「變更設計後，追加減為零」之平衡ＶＥ方案之減項，取消施作圍牆及部分鋪面工項，而減除該部分工程款新台幣（下同）九百七十四萬九千八百五十五元，由被上訴人委託監造建築師辦理減作變更設計，報經主管機關新北市政府工務局審核完竣後，交由伊依變更設計後圖面施作完成領得使用執照。伊將系爭工程全部工作（含原有工項及變更設計後增、減工項）施作完成後，被上訴人又擬施作「圍牆及步道工程」（下稱系爭圍牆及步道工程），且已向新北市政府工務局新領得雜項執照，向伊提出施作之要約，伊承諾應有償施作，並於九十六年十二月二十五日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定此部分工程保留款九百七十四萬九千八百五十五元，開立同額支票委由訴外人陳建勳律師保管，待雜項執照所示圍牆及步道工程施作完成取得使用執照時，由伊出具使用執照影本向保管人領取該保留款。伊已於九十七年五月一日依約定完成系爭圍牆及步道工程，申報竣工，並領回前述系爭契約工程款中暫保留之尾款九百七十四萬九千八百五十五元。伊係於系爭契約義務範圍外，依系爭協議書約定完成系爭圍牆及步道工程，伊所支出施工成本、管理費、稅捐及利潤等計算，合計二千二百三十二萬八千七百零九元。縱兩造就系爭圍牆及步道工程未達成承攬之合意，惟伊因施作而有支出前開金錢之損害，致被上訴人受有取得系爭圍牆及步道所有權之利益，依不當得利規定，被上訴人亦應返還所受利益等情。爰依系爭圍牆及步道工程承攬契約法律關係及系爭協議書或不當得利法律關係，求為命被上訴人如數給付及加計自九十八年四月四日起算之法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭圍牆及步道工程為系爭工程範圍內一部，本經兩造合意取消施作，後因安全疑慮，伊乃要求上訴人應回復施作，以符合原來建築設計及人員安全施作，非新建工程。至回復施作系爭圍牆及步道工程之工程款部分，依系爭協議書第一條約定，系爭契約之全部未付工程款除保留九百七十四萬九千八百五十五元，作為系爭圍牆及步道工程之施作外，伊已付清系爭契約之所有工程款。參以系爭協議書第二條約定內容，可知兩造確已於系爭協議書合意以九百七十四萬九千八百五十五元，為系爭圍牆及步道工程全部工程款，即上訴人於系爭圍牆及步道工程完工後，已兌領該工程款支票，自不得再行請求。至系爭協議書第三條內容，乃指如因系爭圍牆及步道工程變更工程所增加之工程款而言，得另以訴訟請求，惟上開工程並無變更追加，自無由上訴人依約定增加請求報酬。而依上訴人所提出之工程總表及支付明細，其請求系爭圍牆及步道工程之工程款金額二千二百三十二萬八千七百零九元，較約定之九百七十四萬九千八百五十五元多兩倍餘，顯不實在。況上訴人將系爭契約第三條總價承攬之約定，自行變更為實支實算加計相關利潤、管理費等方式，亦不合理等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為命被上訴人給付七百八十七萬二千一百五十五元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴及擴張之訴，無非以：兩造九十四年十一月二十八日訂立系爭契約，約定總價款含稅價十億六千萬元，總工程費含稅價不得超過價金總額。嗣於九十五年五月二十四日由欣陸工程顧問股份有限公司以備忘錄形式通知，將原屬系爭契約工項範圍內之景觀工程取消「圍牆」及變更「部分鋪面」工項施作，列入「變更設計後，追加減為零」平衡方案之減項，並將變更後之減帳金額列入平衡ＶＥ案使用。被上訴人並於九十五年八月四日通知上訴人其委託監造建築師辦理變更設計，上訴人則於同年十一月十七日依變更設計後之圖面，含取消圍牆及部分鋪面工項之變更設計圖施作完成，取得系爭工程使用執照。而系爭工程原工程項目，本設計有圍牆及鋪面工程，嗣經兩造合意減作，取消圍牆及部分鋪面工程，未加施作。該減作部分加計營業稅後，共減項九百七十四萬九千八百五十五元，而列入平衡ＶＥ案使用。其後被上訴人於九十六年一月四日、十六日再函上訴人，請其按系爭契約設計恢復系爭減作工項之施作，上訴人則回函表示應再行取得雜項執照方可施作，被上訴人因而於同年六月五日再就系爭圍牆及步道工程內容及範圍申請取得新北市政府工務局九十六土什字第○○○一一號雜項執照。經比較系爭工程九十三土建字第六八七號建造執照所示圍牆及部分鋪面工項範圍，系爭圍牆及步道工作區域，係在系爭契約範圍內，且圍牆長度更有減少情事；對照系爭圍牆及步道工程工作區域、施作位置及範圍、數量，即知系爭圍牆及步道工程，在系爭契約約定之系爭工程範圍內，至於圍牆高度、基座型式及寬度、基座鋪面材料等僅為部分變更，再由上訴人為勞工安全衛生要求，架設安全衛生施工圍籬，應認系爭圍牆及步道工程僅屬就原經減作之圍牆及鋪面工程為部分變更設計，為系爭契約之一部。又系爭契約第三條約定，涉及須變更設計之情形者，應由被上訴人提出變更設計工項具體內容，經兩造合意後施作。另系爭協議書第二條亦係就系爭契約所訂系爭工程，原經合意減作之圍牆及部分鋪面工程，達成再由上訴人取得雜項執照圖說內容施作之合意，是系爭圍牆及步道工程應屬系爭契約工程一部之恢復，非契約外之新建工程。兩造因合意減作系爭工程中圍牆及部分鋪面工程，而減帳九百七十四萬九千八百五十五元，已列入平衡ＶＥ案減項使用，系爭契約之承攬報酬總價自應予以減帳。再依系爭協議書約定，系爭契約之全部未付工程款除保留九百七十四萬九千八百五十五元，作為系爭協議書第二條所示系爭圍牆及步道工程之施作外，其餘工程款在被上訴人付清第十八期工程款扣除前開保留款後之餘額後，已付清系爭契約之所有工程款，可見上開款項並非系爭契約總價之一部。又依系爭契約第三條第一項契約價金約定文字，及被上訴人九十五年五月二十四日備忘錄，所謂總價非固定不變，倘有工程之變更設計，經兩造議定後，被上訴人支出總工程款含稅不得超過，如有追減為零，則列入ＶＥ方案為減帳金額，被上訴人給付之承攬報酬至多以十億六千萬元為限，如實際工程項目有減作，自得將承攬總價為減帳而無庸給付。系爭契約之圍牆及部分鋪面工程既經減作，上訴人實際上並未施作該部分工程，自不得請求此部分工程款。

惟因兩造於系爭協議書第一條及第三條合意恢復施作系爭圍牆及步道工程，是系爭協議書第一條約定自被上訴人工程款中保留同額款項開立支票交陳建勳律師保管之真意，乃係合意增加給付上訴人同額工程款。而系爭協議書第三條所約定「依第二條約定施作所增加之工程款」，乃指被上訴人就依系爭契約本已無庸給付之減帳金額，因兩造合意恢復施作系爭圍牆及步道工程，而增加應給付之工程款。上訴人迄施作完成日止，從未另外提出報價，且系爭契約第三條第一項約定，明載被上訴人所付工程款以十億六千萬元為上限，倘兩造於簽訂系爭協議書時，已自原總價承攬之精神變更為實作實算，何以全無「實作實算」或以實際支出數額為報酬計算約定？復無關於系爭圍牆及步道工程各工項單價之標單或單價分析資料，而與系爭契約附有工程標單之簽約情狀不同？且依系爭協議書第二條約定，系爭圍牆及步道工程相關權利義務，仍受系爭契約約定拘束。況系爭契約第十六條約定以價金總額百分之二為保固保證金，此與協議書第一條約定同，而上訴人確已按九百七十四萬九千八百五十五元開立保固保證金支票十九萬四千九百九十七元，是若兩造間合意之系爭圍牆及步道工程工程款非九百七十四萬九千八百五十五萬元，何以上訴人願以此數額為基礎，開立百分之二之保固保證金支票？則兩造於系爭協議書第一條所約定保留以九百七十四萬九千八百五十五元作為系爭圍牆及步道工程之施作，以此為系爭圍牆及步道工程恢復施作之報酬，自應同受此約定工程總價之拘束。系爭圍牆及步道工程已於九十七年五月三十日取得使用執照，上訴人更於同年六月二十六日取回前交由陳建勳律師保管之工程款支票提示兌現，被上訴人已依約如數給付系爭圍牆及步道工程之工程款。從而，上訴人依上開法律關係請求被上訴人給付二千二百三十二萬八千七百零九元本息，顯屬無據等詞，為其判斷基礎。

經核系爭契約工程項目中之「圍牆及鋪面工程」，已經兩造合意減作而取消，減項費用為九百七十四萬九千八百五十五元，為原審認定之事實，該減項工程部分既經合意解除，兩造如有回復該減項工程之合意，自應另以契約約定之。原審以兩造另訂系爭協議書，其中之工項，即系爭「圍牆及步道工程」，無論其位置及範圍、數量均在系爭契約約定之「圍牆及鋪面工程」內，因認系爭圍牆及步道工程仍屬系爭契約工項之回復，並受系爭契約總價約定之限制等語。惟系爭協議書中之「圍牆及步道工程」之施作，須由被上訴人另行申請取得雜項執照，並非依原建造執照得以繼續施作；且系爭協議書內容，似亦無兩造合意回復原減作工項部分之文義約定，原審逕認系爭「圍牆及步道工程」，係原系爭契約約定工項之回復，尚嫌速斷。次查，系爭協議書第二條文義，係約定上訴人同意依被上訴人新領得新北市政府九十六土什字第○○○一一號雜項執照施作「圍牆及步道工程」，並就營建工程內容及品質，約定依「系爭協議書之附件預定進度表」及原營建契約約定意旨辦理等語（見第一審卷一第二八三頁至第二八八頁）。足見系爭協議書就工程項目及工程進度，已另有不同於系爭契約中原減項之工項及工程進度之約定，亦即系爭協議書契約標的，已有不同。且系爭協議書第一條第㈠項，係約定「除本協議書第三條所述外，本營建契約之全部未付工程款項，雙方同意保留新台幣玖佰柒拾肆萬玖仟捌佰伍拾伍元以作為本協議書第二條所示圍牆及步道工程之施作外」、協議書第三條復約定「依第二條約定施作所增加之工程款…除甲乙雙方另行達成協議外，均得以訴訟請求」，亦難解為就系爭圍牆及步道工程價款總額，兩造已約定總價為九百七十四萬九千八百五十五元。乃原審遽認系爭協議書係系爭契約減項工作項目之回復施作，其工程價款即為上開金額等語，尤不無認定事實未憑證據及與卷證資料不符之違失。本件事實既尚未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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