最高法院一○四年度台上字第二四一一號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二四一一號

上訴人

許又心（原名許美雲）

訴訟代理人

周志安律師

被上訴人

祭祀公業許通伴

法定代理人

許又銘

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一○三年十一月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第六三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊祖父許呆人無男系子孫，上訴人之母即許呆人之養女許謹及上訴人均未出嫁，依祭祀公業條例第四條第二項規定，應享有派下權。乃被上訴人未將伊載入派下員名冊，致派下員資格存否不明確，伊法律上之地位因而陷於不安之狀態，為此依祭祀公業條例第四條第二項及第十七條規定，求為確認上訴人對被上訴人之派下權存在之判決。

被上訴人則以：民國九十七年七月一日祭祀公業條例施行前，伊雖無規約，然依伊舊有之習慣，養女須無男丁且招贅，或有祭祀之事實並經派下員同意，始列入派下員；於祭祀公業條例施行後，伊於一○一年二月十九日作成規約，同年十二月十六日修正，依該規約第五條第一項規定：「本公業之派下員為設立人及其男系子孫（含養子），且所傳男系子孫直系血親卑親屬，冠許姓者為限，得享有本公業之派下權」，可知伊派下員身分之取得，係以男系為中心，另依內政部九十八年一月十四日內授中民字第○九八○○三○一二七號函釋意旨，祭祀公業條例第四條第二項所稱「女子」，不包括養女，許謹為許呆人之養女，無從取得派下權；況依戶籍謄本所載，許謹嗣為許丁波收養，許謹及上訴人復無祭祀許姓祖先之事實，又未經派下員同意，非被上訴人派下員等語，資為抗辯。

原審審理結果以：被上訴人於祭祀公業條例施行前並未訂立規約，按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業其派下員之決定，依台灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭台灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等依祭祀公業條例第四條第三項規定，經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，雖可例外取得派下員資格，惟基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，此項多數同意應於祭祀公業條例施行後，始符法意。

被上訴人雖無規約，然依舊有之習慣，許呆人之養女許謹生前得否取得派下員資格，須父無男系子孫之未招贅養女，且有祭祀祖先且經派下員大會決議通過，始取得派下員資格。許呆人與訴外人許張嬌結婚，許謹嗣由許呆人收養，許呆人死亡後，許張嬌另適許丁波，許謹於四十二年一月八日遷入養父許丁波、養母許張嬌之戶籍，稱謂為養女，迨至許謹死亡後之七十六年二月二十七日，上訴人始向新北市中和區戶政事務所申請更正許謹之養父姓名為許呆人，則許謹遷入許丁波戶內，果否有祭祀許呆人之情事？亦屬有疑。上訴人雖提出許謹有祭祀之事實，以墓碑照片為據，然此尚無從遽認許謹確有祭祀之情事。復未經派下員大會決議通過，自難認取得被上訴人之派下員資格，請求不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按祭祀公業條例第四條第一項後段：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」之規定，係以性別作為認定派下員之分類標準而形成差別待遇，雖同條第二項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」，業已緩減差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，已據司法院大法官釋字第七二八號解釋理由書闡釋在案。查祭祀公業以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派下雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可承繼派下權。而在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親（見台灣習慣調查報告第七五四、一七五頁）。準此，系爭祭祀公業之派下員許呆人倘以繼嗣為目的而收養許謹，許呆人並無其他子女，由許謹承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，上訴人為許謹之女，果爾，上訴人得否為系爭祭祀公業之派下員，自應為合憲性之解釋，倘遽認其無派下權，有無違反平等原則，即非無再酌之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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