最高法院一○六年度台上字第一六九五號

最高法院民事判決　　　　　　一○六年度台上字第一六九五號

上訴人

呂 禎 祥

訴訟代理人

呂 理 胡律師

訴訟代理人

唐 永 洪律師

訴訟代理人

呂 浩 瑋律師

被上訴人

謝鄧瑞琴

訴訟代理人

廖 振 洲律師

被上訴人

鄧 能 德

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國一○四年十一月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國九十八年五月二十五日與被上訴人鄧能德簽訂「投資附買回備忘錄協議書」（下稱系爭協議書），約定伊移轉名下桃園市○○區○○路○段○○號房屋暨所坐落土地（下稱系爭房地）所有權為擔保，向鄧能德借款新臺幣（下同）一千一百五十五萬元，因鄧能德資金不足，伊乃改向鄧能德之姐即被上訴人謝鄧瑞琴借用，而與謝鄧瑞琴口頭約定按系爭協議書之內容履行，並將系爭房地之所有權移轉登記予謝鄧瑞琴，謝鄧瑞琴則向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）借款取得資金，將其中一千一百二十五萬元轉借予伊。嗣謝鄧瑞琴經伊同意，以一千七百五十萬元出售系爭房地，並與伊簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定買賣價金扣除仲介服務費三十五萬元、稅金二十五萬八千零三十八元及抵銷伊尚欠謝鄧瑞琴之借款餘額一千零五十三萬元後，謝鄧瑞琴應將差額六百三十六萬一千九百六十二元歸還予伊，惟謝鄧瑞琴僅歸還伊四百零九萬七千六百六十一元，尚有二百二十六萬四千三百零一元未付等情，爰依系爭協議書第九條、系爭同意書之約定及民法不當得利之法律關係，以先位聲明，求為命謝鄧瑞琴如數給付並加計自訴狀繕本送達翌日即一○二年八月二十九日起算法定遲延利息之判決；如認上開消費借貸法律關係存在於伊及鄧能德之間，鄧能德亦應依系爭協議書第九條約定為給付，則以備位聲明求為命鄧能德給付上開金額本息之判決（第一審判決命謝鄧瑞琴給付二百十萬五千二百八十一元本息，駁回上訴人其餘之訴，謝鄧瑞琴及上訴人各就敗訴部分提起第二審上訴，原審命謝鄧瑞琴給付十五萬九千零二十元本息部分，謝鄧瑞琴依法不得上訴而告確定）。

被上訴人謝鄧瑞琴則以：鄧能德將系爭房地借名登記於伊名下，伊以系爭房地為臺灣企銀設定最高限額一千六百二十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），作為訴外人即伊配偶謝志明向該行借款一千三百五十萬元（下稱系爭抵押貸款）之擔保，謝志明借得之款項均交由鄧能德處理，伊與上訴人間並無借名登記或消費借貸契約存在，系爭同意書係為出售系爭房地而由仲介擬就，目的在塗銷系爭抵押權俾順利過戶與買方，其上記載須扣除之「貸款」

，乃指系爭抵押貸款之餘額，伊業依系爭同意書之約定給付上訴人四百二十五萬六千六百八十一元，未因此受有何不當得利，又系爭協議書之締約當事人為鄧能德與上訴人，上訴人不得依系爭協議書向伊請求給付；被上訴人鄧能德則以：上訴人債信不佳，系爭房地將遭拍賣，伊經訴外人謝秉承介紹，認系爭房地尚有買受之價值，乃與上訴人簽訂系爭協議書，約定以一千一百五十五萬元之價金買受系爭房地，同意上訴人可於一年內買回。伊實際交付價金一千一百二十五萬元，然伊無法向銀行借錢，乃將系爭房地借名登記於謝鄧瑞琴名下，再以系爭房地設定系爭抵押權，而以謝志明之名義為系爭抵押貸款，系爭房地為伊所有，謝鄧瑞琴與上訴人未經伊同意逕予出售，出售所得價金均應歸伊所有，不得分配予上訴人各等語，資為抗辯。

原審將第一審所為命謝鄧瑞琴給付逾十五萬九千零二十元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分先位之訴，並駁回上訴人先位請求謝鄧瑞琴再給付十五萬九千零二十元本息及備位聲明請求鄧能德給付十五萬九千零二十元本息之上訴，無非以：系爭房地於九十八年十月二十九日以買賣為原因移轉所有權登記與謝鄧瑞琴，謝鄧瑞琴於一○二年一月三十一日以一千七百五十萬元出售系爭房地，並於同日簽署系爭同意書，載明「本人謝鄧瑞琴……出售……（系爭房地）……款……扣除貸款及服務費、增值稅及應付稅款，其餘款項全部歸呂禎祥先生（指上訴人）」等語，而系爭抵押貸款係由謝鄧瑞琴擔任連帶保證人，上訴人簽立系爭協議書後，謝志明匯款六百零一萬六千二百五十四元交上訴人用以清償上訴人對訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）之欠款，系爭抵押貸款本息亦由上訴人支付等情，經上訴人陳明，參酌證人即擬具系爭同意書之房屋仲介何玉秋之證詞，系爭同意書所指應扣除之「貸款」，係指系爭抵押貸款尚未清償完畢之餘額一千二百六十三萬五千二百八十一元（下稱系爭抵押貸款餘額）。系爭協議書係以鄧能德名義簽署，未載明代理謝鄧瑞琴之意旨，上訴人自承其欲向鄧能德借錢而與鄧能德簽署系爭協議書，借貸款項都是鄧能德交付，系爭房地雖由上訴人直接移轉與謝鄧瑞琴，至多僅能認定上訴人與謝鄧瑞琴間成立借名登記契約，不足證明上訴人與謝鄧瑞琴間有消費借貸關係存在。又系爭房地既係借名登記於謝鄧瑞琴名下，則於上訴人、謝鄧瑞琴內部關係間，上訴人仍為系爭房地之權利義務主體，其繳納系爭抵押貸款本息，核與常情相符，不能僅因上訴人繳納該本息，即認上訴人與謝鄧瑞琴間有消費借貸關係存在，系爭協議書之約定或消費借貸之法律關係，均與謝鄧瑞琴無涉。惟謝鄧瑞琴與上訴人訂立系爭同意書，雙方均應受系爭同意書之拘束。謝鄧瑞琴出售系爭房地，支出仲介服務費三十五萬元、稅金二十五萬八千零三十八元，謝鄧瑞琴依系爭同意書之約定應給付予上訴人之金額為買賣價金扣除系爭抵押貸款餘額、仲介服務費及稅金後之餘額為四百二十五萬六千六百八十一元，謝鄧瑞琴已給付其中四百零九萬七千六百六十一元，尚有十五萬九千零二十元本息未付，至上訴人請求如上金額外之二百十萬五千二百八十一元本息部分，乃為依系爭同意書之約定計算後得由謝鄧瑞琴保有之款項，謝鄧瑞琴無何不當得利之可言。從而，上訴人除上述十五萬九千零二十元本息部分外，其依前述法律關係先位請求謝鄧瑞琴其餘給付部分，均不應准許。至上訴人備位請求鄧能德給付十五萬九千零二十元本息部分，係以先位對謝鄧瑞琴之請求無理由，為其裁判之停止條件，而上訴人對謝鄧瑞琴先位之訴既為一部有理由，故逾上開應准許部分，自亦不能再依備位聲明之法律關係對鄧能德為請求，爰無庸就備位之訴為審判等詞，為其判斷之基礎。

按關於客觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力，第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。而被告方之主觀預備合併之訴，該預備之訴之被告倘已於第一審應訴，其審級利益已受保護，法院就先位聲明為原告勝訴判決，先位之訴之被告提起上訴，依同一法理，該備位之訴亦生移審之效力。本件上訴人於第一審先位聲明求為命謝鄧瑞琴給付二百二十六萬四千三百零一元本息，備位聲明求為命鄧能德給付上開本息，鄧能德於第一審已經應訴，第一審判命謝鄧瑞琴給付二百十萬五千二百八十一元，駁回上訴人其餘之訴，謝鄧瑞琴就敗訴部分提起第二審上訴，其上訴效力及於該部分備位之訴，而上訴人就第一審敗訴（十五萬九千零二十元本息）部分，均對被上訴人提起第二審上訴，則上訴人第一審備位請求鄧能德給付部分，均已移審，原審就上訴人先位之訴，命謝鄧瑞琴給付其中十五萬九千零二十元本息，而駁回其餘之訴，僅說明上訴人備位之訴在上開先位之訴勝訴範圍分無庸裁判外，就上訴人備位請求鄧能德給付二百十萬五千二百八十一元本息部分，卻未說明何以不能請求之理由，遽予駁回上訴人該部分之上訴，已難謂當，並有判決不備理由之違法。次按消費借貸，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，性質上為要物契約；又當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，不以簽立書面為必要。又借名登記係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。上訴人與鄧能德簽立系爭協議，約定將系爭房地移轉與鄧能德作為向鄧能德借款之擔保，惟鄧能德並無資力可資出借款項與上訴人，上訴人乃將系爭房地所有權移轉登記與謝鄧瑞琴，由謝鄧瑞琴以系爭房地設定系爭抵押權以擔保系爭抵押借貸款債務，謝鄧瑞琴並擔任借款人謝志明上開債務之連帶保證人，謝志明匯款六百零一萬六千二百五十四元交上訴人償還對渣打銀行之債務，系爭房地係上訴人借用謝鄧瑞琴名義登記，嗣上訴人要賣系爭房地，帶房屋仲介何玉秋去找謝鄧瑞琴，因買賣價金將匯入謝鄧瑞琴帳戶，上訴人恐拿不到價金，始由何玉秋書立系爭同意書，記載售屋款扣除貸款、服務費、增值稅及應付稅款，其餘款項歸上訴人，並交由上訴人與謝鄧瑞琴簽名、蓋章，均為原審所確定之事實。果爾，上訴人與鄧能德是否確已履行系爭協議？鄧能德有無交付借貸款與上訴人？上訴人主張因鄧能德欠缺資力，伊乃改向謝鄧瑞琴借款，口頭約定比照系爭協議移轉系爭房地所有權為擔保，是否全無可採？謝鄧瑞琴以系爭房地設定系爭抵押權為系爭抵押貸款擔保，已否得上訴人同意？謝鄧瑞琴出借名義登記為系爭房地所有人，有無約定報酬？攸關系爭消費借貸關係究係存在於鄧能德與上訴人？抑或謝鄧瑞琴與上訴人之間？與借名人即上訴人以出名人謝鄧瑞琴名義處分系爭房地所得，謝鄧瑞琴應歸還上訴人之範圍？原審未遑細究，逕為不利上訴人之判斷，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭