最高法院107年度台上字第1389號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　 107年度台上字第1389號

上訴人

吳松霖

訴訟代理人

莊國明律師

訴訟代理人

黃盈舜律師

被上訴人

亞獵士科技股份有限公司

法定代理人

陳威瑾

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105年8月2日臺灣高等法院臺南分院更審判決（104年度勞上更

(一)字第2號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469 條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決關於其敗訴部分提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人自民國99年10月5 日起受僱於被上訴人，被上訴人於101年3月3日依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第 6款、第2 項規定解僱上訴人，不生終止僱傭關係之效力，兩造間之僱傭關係經判決確認存在。上訴人之每月工資包括本薪、工作（敬業）津貼、大夜津貼、家庭津貼、全勤獎金、加班費等經常性給與共計新臺幣（下同）4萬3221 元。上訴人並非請求被上訴人給付退休金或資遣費，不得依勞基法第2條第4款所定平均工資計算其得請求被上訴人給付之工資。另被上訴人自99年10月起至101年2月止，短發加班費共9萬2901 元，是上訴人得請求被上訴人給付9萬2901元本息，及自101年3月1日起至上訴人復職日止，按月給付4萬3221 元本息等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。又本院前次發回意旨係針對發回前原審判決以平均工資計算上訴人之工資，而該平均工資之計算方式與勞基法第2條第4款規定不合，非謂上訴人之工資應依勞基法第2條第4款所定平均工資計算，上訴人據以指摘原判決違背法令，顯有誤會，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭