最高法院107年度台上字第2428號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2428號

上訴人

洪勝茂

上訴人

洪勝重

共同訴訟代理人

黃呈利律師

被上訴人

莊益通

訴訟代理人

簡士袲律師

上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國106年1月17日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 103年度重上字第8 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造有生意往來，上訴人為資金周轉，自民國98年間起多次向伊借款， 100年12月初，會算商量分期還款事宜後，又借貸新臺幣（下同） 300萬元，兩造並訂立契約書（下稱系爭契約），約定3年期間按月清還本息13萬4,100元，如有一期未清償，視為全部到期，上訴人即應將其等平均共有如第一審判決附表所示土地、編號1建物及上訴人洪勝茂所有編號2建物（下合稱系爭不動產）移轉予伊所有，並以系爭不動產設定第二順位 600萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及為流抵登記。

嗣上訴人僅於101年1月、3月分別匯款，其餘未依約償還。101年6 月間，上訴人同意移轉系爭不動產予伊，伊遂代為清償稅款、罰金、行政執行款等，惟上訴人洪勝茂又再積欠稅款，致其所有上開不動產遭法務部行政執行署彰化分署（下稱彰化分署）查封拍賣，上訴人洪勝重所有之上開不動產亦經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）查封拍賣中。依上訴人所積欠第一順位抵押債權、其他優先債權及伊之債權等，系爭不動產已無任何殘存價值等語。爰依契約法律關係，求為命上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予伊之判決。

上訴人則以：伊未簽立系爭契約及同意流抵契約。因被上訴人未給付足額借款，亦未返還先前簽立之機器讓渡書、票據，且系爭抵押權擔保之債權額被增加為 600萬元，伊遂不敢繼續按期清償本息。又系爭抵押權設定時，伊尚未被追償稅款等，故不能計入抵押債權。況系爭不動產總值超過 3,000萬元，扣除第一順位抵押權及被上訴人之債權等，尚有殘值，被上訴人應予返還，伊得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查兩造各自所提之系爭契約書上，上訴人簽名均為真正，為兩造所不爭執，且所載不動產標示、設定第二順位抵押權、借款300萬元、應於每月10日前攤還13萬4,100元、如一期未付視為全部到期等記載均完全相同，顯見兩造確有訂立該契約之合意，雖攤還金額之數字或國字及被上訴人簽名或蓋章有差異，借款起迄日期些微誤載，其餘內容均屬相同，不影響被上訴人確有簽約之事實，堪認兩造確有訂立該借款契約之合意。而二份契約書第1 頁㈣均約定「乙方（即上訴人）需預先將過戶文件蓋章並備齊過戶證件置於甲方（即被上訴人）處，並承諾每隔半年無條件領取新的印鑑證明書交給甲方管理，否則乙方依違約論處，無條件」，而第2頁第1行緊接文字為「將上列不動產產權過戶給甲方」，文字順暢，上訴人於第 2頁簽名，足認兩造已有流抵契約之約定。兩造並已為流抵登記，有土地登記簿謄本可憑。兩造於簽約借款 300萬元前已有債權債務關係，雖其等就洪勝茂於100年8月10日所借50萬元，是否包含於 300萬元尚有爭執，然上訴人於本件起訴前並未就此短少金額向被上訴人爭執或催告，卻於 101年1月、3月僅還款共2期各13萬4,100元後即未再還款，與被上訴人因新借貸關係已匯款244萬5,000元不成比例，不得逕行拒絕繼續還款。至洪勝茂之前簽立而交付予被上訴人之機器讓渡書、票據如何處理，未見於系爭契約，上訴人亦不得藉此拒絕還款。系爭契約約定上訴人應於每月10日攤還13萬4,100元，如有1期未按時繳付，視為全數到期，上訴人未按期繳款，應認債務均已到期。系爭不動產由彰化分署、南投地院分別進行拍賣中，其鑑定總值為3,090萬8,813元（ 16544813+14364000），有南投地院執行卷及不動產估價報告書、彰化分署詢價函所附鑑估摘要表在卷足憑，扣除第一順位抵押權、被上訴人第二順位抵押權之債權本息及代繳稅費、洪勝茂欠稅款，暨應納之土地增值稅後，已無剩餘價值。是以系爭不動產價值並無超過擔保債權部分，被上訴人無庸返還殘餘價值予上訴人。從而，被上訴人依流抵契約約定，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉予其所有，即屬有據等詞，為其判斷之基礎。

惟按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第 141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。原審既謂系爭不動產分由彰化分署、南投地院分別進行拍賣中，再參諸被上訴人於原審曾先後表示：本件系爭土地已經被查封； 105年 5月19日南投地院到現場查封等語，並提出104年2月10日彰化分署辦理查封登記函為憑（原審卷㈠第 185頁背面、第193至195頁、原審卷㈡第 121頁背面），倘係無訛，系爭不動產如遭查封，則上訴人對之已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從移轉該不動產之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記。乃原審見未及此，遽為被上訴人勝訴之判決，已有未洽。其次，抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，民法第 873條之1第2項定有明文，此項規定依同法第881條之17 規定，於最高限額抵押權準用之。是抵押權人於依流抵契約請求抵押人移轉抵押物之所有權時，負有清算抵押物價值之義務，參諸該條立法理由之意旨，抵押標的物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準。上訴人於原審抗辯：系爭不動產由南投地院、彰化分署分別委託安立不動產估價師事務所（下稱安立事務所）、徐健銘建築師事務所鑑價，因為執行單位不同，導致鑑價分裂，以所有權二分之一鑑價，影響不動產價格等語（原審卷㈢第5至7頁），而安立事務所函覆原法院所詢關於將上訴人應有部分合併估價事項時，亦謂其估價報告書，僅供南投地院訂定拍賣底價之參考，與本案所有權移轉登記事件之估價目的有別，其估價報告之內容不可沿用等情（原審卷㈡第 202頁），此與系爭不動產價值之計算所關頗切，原審就此重要防禦方法恝置未論，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第四庭