最高法院民事裁定

再抗告人

鎮山海營造股份有限公司

法定代理人

黃陳鳳美

代理人

黃 慈 姣律師

上列再抗告人因與相對人田晉五金製品股份有限公司間聲明異議（支付命令）事件，對於中華民國113年7月31日臺灣高等法院裁定（113年度抗字第817號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再抗告人不服民國112年11月30日臺灣士林地方法院（下稱士林地院）112年度事聲字第37號裁定（下稱原37號裁定），提起抗告，經士林地院於113年3月29日以112年度事聲字第37號裁定，認其抗告逾期而不合法，駁回抗告（下稱系爭裁定）。再抗告人對於系爭裁定不服，提起抗告。原法院以：再抗告人對原37號裁定所為抗告，雖未逾期，然其抗告為無理由，系爭裁定駁回抗告之理由，雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，爰以裁定駁回其抗告。再抗告人不服，對之提起再抗告。

二、按上訴或抗告係對尚未確定之裁判聲明不服，請求上級審予以廢棄或變更，受請求之上級審有於裁判主文予以回應之義務。又提起抗告後，第一審裁定法院依民事訴訟法第495條之1第1項、第442條第2項規定，以抗告不合法而予駁回，係代抗告法院行使職權，依此所為之裁定，與抗告人不服之原第一審裁定有別。當事人對代行之裁定提起抗告，係爭執抗告合法與否，受理之抗告法院自行斟酌判斷後，倘認抗告合法，應廢棄代行之裁定。至抗告人不服之原第一審裁定，其抗告程序雖亦移審至抗告法院，然該抗告既經代行之裁定以不合法駁回，於廢棄代行之裁定前，抗告法院無從逕就其有無理由為判斷，且因前後作為抗告對象之裁定不同，自不得以抗告人對於原第一審裁定所為抗告無理由，即謂該代行之裁定依此可認為正當，而逕依同法第495條之1準用第449條第2項規定，駁回抗告人對代行之裁定所為抗告。否則，無異使原第一審裁定法院逾越代行審查抗告合法及補正職權，並屬突襲性裁判，害及當事人之程序權保障。本件再抗告人對於原37號裁定提起抗告，第一審法院因認其抗告逾期而不合法，以系爭裁定駁回抗告。再抗告人對於系爭裁定提起抗告，原法院既認其對於原37號裁定所為抗告，非不合法，依前揭說明，應廢棄系爭裁定。原裁定見未及此，認再抗告人對於原37號裁定所為抗告雖未逾期而合法，但為無理由，而以系爭裁定駁回抗告之理由雖有不同，但結論並無二致為由，駁回再抗告人對系爭裁定之抗告，即難謂合。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。末查抗告人不服原37號裁定，該抗告程序已移審至抗告法院，抗告法院調查之結果，倘認再抗告人對之所為抗告合法，為保障當事人就抗告有無理由陳述意見之機會，避免突襲性裁判，應於廢棄系爭裁定之裁定送達當事人後，續就抗告有無理由進行審理，併此敘明。

三、據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。

最高法院民事第三庭