最高法院八十五年度台上字第一三八○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三八○號

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上訴人

譚 鯤

被上訴人

乙○○

右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高

等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第二二二號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊子黃清芳盜用伊之印鑑章及身分證偽造伊之授權書，內載授權黃清芳辦理設定抵押權並簽發本票以借款等事宜，再委由代書陳明炎冒用伊之名義先申請補發伊所有坐落台北縣板橋市○○段一四四號、一四五號土地之所有權狀後，於民國七十八年二月二十一日供上訴人譚鯤設定本金最高限額新台幣（下同）一百萬元之抵押權；於七十八年五月二十日供上訴人甲○○設定本金最高限額六十萬元之抵押權，伊自得請求塗銷。另黃清芳於七十九年四月十三日冒用伊之名義簽發同年四月二十三日到期、面額十四萬元之本票交付上訴人丙○○，該本票債權並不存在，詎丙○○竟以該本票聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）裁定准許強制執行，並欲拍賣伊之系爭土地，伊不得已於八十年一月十三日繳款十四萬元，由板橋地院轉付丙○○，因丙○○係無法律上之原因而受利益，致伊受有損害，伊自得請求返還等情，求為命上訴人譚鯤塗銷上開本金最高限額一百萬元之抵押權登記；甲○○塗銷上開本金最高限額六十萬元之抵押權登記；丙○○給付伊十四萬元及自八十年一月十三日起至清償日止之法定遲延利息之判決。

上訴人譚鯤、甲○○則以：被上訴人確有授權其子黃清芳向伊借錢而設定系爭抵押權，借款既未清償，尚不得請求塗銷抵押權登記；丙○○則以：黃清芳欠伊十七萬元未還，除向陳明炎借得現款三萬元償還外，並以系爭本票抵付餘欠，本票不獲清償，伊聲請強制執行被上訴人財產，被上訴人亦允償還本票金額，並向板橋地院繳交十四萬元轉由伊受償，自非不當得利各等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張之事實，有土地登記簿謄本、本票、板橋地院民事強制執行案款收據、自訴狀可稽。查系爭抵押權係由被上訴人之子黃清芳出面，以被上訴人名義與上訴人譚鯤、甲○○分別訂立抵押權設定契約書、委託代書陳明炎辦理登記之事實，為兩造所不爭。上訴人譚鯤、甲○○於被上訴人自訴黃清芳犯偽造有價證券罪刑事案件（板橋地院八十年度自字第一八六號及八十一年度自緝字第二二號）審理時，均稱系爭抵押權係委託代書陳明炎辦理，不知其詳細情形云云，可見該上訴人不知系爭抵押權之設定是否曾得有被上訴人之同意。又黃清芳於上開被訴之刑事案件中供承：申請印鑑證明時，被上訴人不知情，係伊盜用被上訴人之印章，偽造被上訴人之委任書、印鑑證明申請書申領印鑑證明，另授權書及抵押權設定契約書亦係伊所偽造云云。雖其於八十一年九月二十五日在本件訴訟審理時改稱：上訴人譚鯤設定抵押權登記係與被上訴人談妥始設定。甲○○、丙○○向被上訴人索還借款時，被上訴人同意賣屋還錢云云，惟徵之黃清芳被訴偽造有價證券罪係於八十二年二月十一日被判刑確定，故黃清芳稱：伊係為求脫罪始為此不利於被上訴人之陳述，應屬可採。且上訴人譚鯤係稱：伊曾要求代書陳明炎以電話向被上訴人查證有無同意設定抵押權，但電話中如何談，伊不清楚云云，足見譚鯤並未親聞陳明炎已徵得被上訴人同意設定抵押權之事。而證人陳明炎雖證稱：伊曾向被上訴人求證過云云，但為被上訴人所否認。因陳明炎亦被訴偽造有價證券，其所為證言，難期客觀，不能遽信。綜合上述，足證被上訴人於系爭抵押權之設定，事先確屬不知情。而抵押權之設定與借款係可分之二事，被上訴人縱事後表示願出售系爭房屋為其子黃清芳償還借款，非即係同意該抵押權之設定，不能憑以認定被上訴人已事後追認該抵押權之效力。次查被上訴人主張：系爭本票上之印章，係屬黃清芳所盜蓋，伊未簽發系爭本票，因上訴人丙○○聲請法院查封伊所有之系爭土地進行拍賣，伊未免系爭土地遭法院拍賣始繳交該票款轉付上訴人丙○○云云，核與黃清芳在其被訴偽造有價證券刑事案件中供承：系爭本票係伊所簽發云云相符，足證系爭本票確係黃清芳所偽造。綜上所述，系爭抵押權係黃清芳偽造被上訴人之授權書、抵押權設定契約書，而供上訴人譚鯤、甲○○所設定，該無權代理行為既經被上訴人否認，對於被上訴人自不生效力，是以被上訴人請求上訴人譚鯤、甲○○塗銷系爭抵押權登記，即屬正當，應予准許。又系爭本票既屬黃清芳所偽造，被上訴人並非發票人，不應負發票人責任。因上訴人丙○○聲請法院查封、拍賣系爭土地，被上訴人為免其所有之系爭土地遭法院拍賣，始行提出款項於執行法院轉付上訴人丙○○，並非任意清償債務，難認其係明知無債務而為清償行為，是以被上訴人請求上訴人丙○○返還十四萬元及自受領票款日（八十年一月十三日）起至清償日止加付法定遲延利息為無不合，亦應准許，因而廢棄第一審就此部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其所聲明。

按無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，對本人即生效力。所謂承認為代理權之補授，由本人以意思表示為之，即生承認之效力。查證人黃清芳在本件訴訟於事實審審理時證稱：代書陳明炎與上訴人甲○○來向被上訴人要錢，被上訴人才委託代書賣房子還錢。上訴人丙○○與代書陳明炎來要錢，被上訴人才同意賣房子還錢。關於上訴人譚鯤之抵押權部分，係與被上訴人談的。被上訴人有同意賣房子要還伊所欠債務，但因價錢沒談攏，沒賣成；又在其被訴偽造有價證券刑事案件審理時供承：事後代書至伊家談時，被上訴人亦同意賣房子幫伊還債，但因聽伊大妹婿之言，才會變成這樣各云云（見本件二審上字卷一○五至一○六頁、更㈠卷五三頁及板橋地院八十一年度自緝字第二二號刑事案卷八十一年六月二十六日審判筆錄），倘非虛妄，則被上訴人似已以意思表示承認黃清芳之無權代理行為，能否因嗣後房子未賣成或聽信黃清芳大妹婿之言而拒絕代為還債，而認為不生承認之效力，即非無疑。原審未遑詳為勾稽，遽為不利於上訴人之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭