最高法院八十六年度台上字第二二八七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二二八七號

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

右二人共同

訴訟代理人　林 永 頌律師

施 淑 貞律師

參　加　人　陳 澄 聲

訴訟代理人　張 世 興律師

李 岳 霖律師

被 上訴 人　甲 ○ ○

陳 學 德

陳 紹 箕

陳 謙 雄

右四人共同

訴訟代理人　連 耀 霖律師

被 上訴 人　陳 彥 文

陳 紹 芳

陳 明 賢

右　一　人

訴訟代理人　陳潘阿春 住臺

被　上訴人　陳 紹 陽 原住台北市○○路○段一七九巷三五弄六號三樓

　　　　　　　　陳 文 智

　　　　　　　　乙 ○ ○

　　　　　　　　陳 武 雄

　　　　　　　　陳 天 來

右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六

日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第一一二號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人主張：依兩造共同先祖陳瑞彩所立遺言書，業將先祖遺下及含祭祀公業陳珍尾、陳永陞（下稱祭祀公業）之田產等創置之田業與胎典權并其他財產全部指定由上訴人之先祖陳定國繼承及掌理家政等事宜。嗣被上訴人之先人於日據時期大正元年（即民國元年）間書立承諾書，將遺產委託由長兄即上訴人先祖陳定國保管。復於大正十年簽立𨷺書合約字，共同將先人遺產及其對祭祀公業之一切權利讓與陳定國。又祭祀公業陳珍尾、陳永陞之財產計有台北縣汐止鎮○○○段三七五－一、三七五－二、三九八、四○一、四○三、四○四、四○五、四○五－一、四二五、四二六、七三

二、九二九、九三○、九五一、一一八三、一一八四、一一八七、三六一、三六一－

一、三六一－二、三六一－三、三六一－四、三六一－五、三七四、三七五、三七七、三七九、四三三、四三四等廿九筆等土地（下稱系爭土地），其中台北縣汐止鎮○○○段三七五－一、三七五－二、九二九、九五一、一一八三、一一八四及一一八七等八筆土地係陳定國於日據時期大正十五年四月七日自費以祭祀公業陳珍尾之名義向「國庫、管理台灣總督」購買，並於昭和二年（即民國二年）間於台北地方法院辦理登記，是前開八筆土地係陳定國事後自費購得，並非兩造祖先陳珍尾、陳永陞之財產，而係上訴人財產，被上訴人等對之毫無權利可言。是被上訴人對該祭祀公業已無派下權可言等情，爰求為確認被上訴人等就祭祀公業之派下權不存在之判決。

被上訴人（陳彥文、陳紹陽、陳文智、乙○○、陳武雄、陳天來除外）則以：祭產為派下全體所公同共有，非陳瑞彩一人所得任意處分。且系爭土地與遺言書等所載「石碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆」土地並非同一，縱使被上訴人之先祖處分上開四十五番外三十五筆土地，亦與系爭土地無涉，自不生喪失派下員之效果。另被上訴人先祖並未表明願將祭祀公業之一切權利讓與上訴人之先祖，派下祭產應有部分之存在，持分讓與契約書及承諾書所載讓與持分若干，更與祭祀公業之性質不合，而難認為有效。何況上訴人無從證明所提出文件為真正等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查系爭土地係屬祭祀公業所有，而祭祀公業於日據明治時期即已成立，為兩造所不爭執。依上訴人所提出日據時期台帳之記載三九八、四二六、四二五、四○五、四○四、四○三、四○二、四○一、七三二、三七九、三七七、三七五、三七四、四三四、四三三、三六一等地號土地，於日據明治年間即（民前元年以前）即已登記以祭祀公業陳永陞或祭祀公業陳珍尾為業主，管理人均為陳瑞彩。另一一八四、一一八三、一一八七、九五一、九三○、九二九、三七五－二、三七五－一等地號土地，大正年間登記國庫為業主，大正十一年十二月三十日保存登記，昭和二年其所有權移轉登記予祭祀公業陳珍尾，管理人為陳定國，應係祭祀公業成立後所購進之土地。另依台北縣汐止地政事務所八十四年五月卅一日八四北縣汐地一字第四六三八號函示，三七五－一、七三二地號二筆土地，並無日據時代之資料，三六一－一至三六一－五地號等五筆土地，均由三六一地號分割出。該三六一地號土地登記為陳永陞，雖無祭祀公業之記載，惟由三六一地號分割出之三六一－一至三六一－五地號各筆土地，均記載所有人為祭祀公業陳永陞，管理人為陳瑞彩。故該祭祀公業於日據明治時期即已成立，且系爭土地為該祭祀公業所有，堪予認定。惟查上訴人係本於持分讓與契約書、𨷺書合約字等為請求，而上開持分讓與契約書所讓與者既係源自於陳瑞彩之遺言書，則遺言書究有無包括祭祀公業之土地，為本件應先審究之問題。查上訴人主張之上開遺言書、持分讓與契約書、𨷺書合約字，不僅被上訴人否認其為真正，且遺言書僅記載「石碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆土地」，並未詳列三十五筆土地之地號，此有遺言書附卷可按，而經第一審法院向台北縣汐止地政事務所（下稱汐止地政所）函查系爭土地於日據時期之地號，結果該地政事務所以、７、北縣汐地一字第五○六二號函覆稱：「汐止鎮○○○段三七五－一地號等廿九筆土地地號除三七五－一、七三二、三六一－一、三六一－二、三六一－三、三六一－四、三六一－五等七筆查無此地號外，餘均與日據時期地號相符。」、「日據時期石碇堡茄苳腳庄四十五番土地，目前為汐止鎮茄苳腳四十五地號。」，另以八十北縣汐地一字第六八七八號函覆稱「經查本所日據時期登記簿記載該四十五番似為道路用地，已用紅筆劃除，嗣後，光復初期舊登記簿直到目前現行登記簿皆查無該地號之記載」，則系爭土地之地號既多與日據時期相符，且日據時期石碇堡茄苳腳庄四十五番土地，為道路用地，目前為汐止鎮茄苳腳四十五地號，但非登記為祭祀公業所有，則系爭土地與上訴人所提之遺言書等土地表示所載「石碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆」土地尚難證明係屬同一。又查遺言書係記載：「承祖父遺下及予創置所有左開各處土地田業及胎典權並其他財產全部概付指定相續人陳定國相續及掌理家政其他諸事宜。」、「相續人自相續之日起滿貳拾個年止須當將各兄弟應得持分額贈與各人自為掌管不得異議。」、「陳定國應得持分二十分之四」、「陳定理應得持分二十分之二」、「陳定呋應得持分二十分之二」、「陳定證應得持分二十分之二」、「陳紹馨應得持分二十分之五」、「陳安邦、陳沛應得持分二十分之五」等語。足見陳瑞彩將承祖父遺下及自己創置之土地田業，以遺言書分配各人應得之應有部分，顯係處分其私產，並非祭祀公業之財產。再者祭祀公業既於陳瑞彩生前即已成立，而陳瑞彩晚年所立之遺言書並未提及祭祀公業，又祭祀公業土地係各派下所公同共有，並無所謂之「持分」存在。派下之房份，由該房繼承之派下員均分，且無顯在之應有部分，自不得以遺言書分配派下應得之持分。而且祭祀公業存續中，亦不得將祭祀公業之土地分配與繼承人，使祭祀公業歸於消滅。更何況祭祀公業派下之繼承，因被繼承之派下員死亡，而當然繼承，陳瑞彩指定相續人管理二十年，再按應有部分分給各繼承人所有，均與祭祀公業之性質不合。且查陳瑞彩既係祭祀公業之管理人，豈不知祭祀公業之財產由選出之管理人管理即可，故陳瑞彩本無庸於遺言書「指定」上訴人之先祖陳定國管理祭祀公業之必要，此觀之遺言書係「指定其長子陳定國管理所有遺產」，另所定之應有部分比例亦有不同，足以證明陳瑞彩遺言書所分配處分者，僅為其個人之私產，與祭祀公業財產無涉。另遺言書亦言及「相續人自相續之日起至滿二十年須當將各兄弟應得持分額贈與各人自為掌管不得異議」，若係包括祭祀公業之系爭土地，何能於二十年後將財產分與各人「各自掌管」﹖因之上訴人主張遺言書所載「石碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆土地」，即為系爭土地之一部分，以及陳瑞彩遺言書所載係兼就祭祀公業財產及私產加以分配云云，無法舉證以實其說，且與事實不符，不可採信。次查上訴人所提持分權利讓與契約字內載：「其所有承先代遺下及叔父創置之土地田業家屋及胎典權並其他一切財產諸權利之陳沛管理人陳王氏所有持分權利全部概歸定國掌管。」等語，未提及任何祭祀公業之用語，且其權利亦源自於遺言書，故自非祭祀公業之財產，所讓與者自係私產，另鬮書合約字固載明「批明承先代陳永陞、陳珍尾公號所有汐止鎮茄苳腳之田業承祖父份下應得之權利一切仍歸定國所得各無異議。」，惟該契約字僅係載明「先代陳永陞、陳珍尾公號」，而未提及「祭祀公業陳永陞、陳珍尾」，固非拋棄祭祀公業之財產，且上訴人自承係源自於陳瑞彩之遺言書所分配之權利，而遺言書所分配者為私產，故鬮分書所稱「承先代陳永陞、陳珍尾公號所有之汐止鎮茄苳腳之田業承祖父份下應得之權利歸定國所得各無異議」等語，應僅係敘明承繼遺言書祖先之份下之權利（即茄苳腳庄四十五番外地三十五筆之私產），且鬮分書亦載明陳定國係取得茄苳腳段第四十五番外八筆土地，故其餘之土地係由陳定國之兄弟分得，故係將遺言書所言汐止鎮茄苳腳之田業承祖父份下應得之權利歸陳定國所得，尚非指祭祀公業之財產應分歸陳定國所有，尚難因有「承先代陳永陞、陳珍尾公號」等字，即遽認係拋棄祭祀公業之財產，並進而推認遺言書所載者包括祭祀公業之財產。另查系爭土地中台北縣汐止鎮○○○段三七五之一、三七五之二、九二九、九五一、一一八三、一一八四及一一八七等八筆土地係上訴人之先祖陳定國於日據時期大正十五年四月七日以祭祀公業陳珍尾之名義向「國庫、管理台灣總督」購買，並於昭和二年於台北地方法院辦理登記，固有二份所有權移轉登記囑託書可稽，是前開八筆土地係上訴人之先祖陳定國事後所購得，惟其既登記為由明治年間即已成立之祭祀公業所有，而非由陳定國另行設立登記祭祀公業之財產，陳定國自非設立人，則凡屬明治年間之祭祀公業之派下員，就該八筆土地自享有權利。上訴人主張係其先祖陳定國所購買，故被上訴人等就該財產無派下權云云，亦無可採。再者上訴人雖主張系爭土地依日據時期台帳觀之，明治年間系爭祭祀公業即已存在，惟系爭土地於日據時期原登記陳永陞或陳珍尾，並無祭祀公業所有之登記，明治年間登記陳珍尾，大正元年登記陳定國、陳定理、陳定涼及陳定證共有（持分分別為廿分之十四、二、二、二），大正十年登記陳定國一人所有，惟依日據時期土地謄本，大正十年之前，系爭土地仍未登記系爭祭祀公業所有，因此，前述遺言書及持分權利讓與契字記載「持分」，顯與土地謄本之記載相符云云。惟查上訴人所舉之「石碇堡茄苳腳庄四十五番外」地之土地既係私產，而非祭祀公業之財產，尚難為上訴人有利之認定。另查依上訴人所提出派下員系統表所示，被上訴人陳學德之祖父陳安邦無子嗣，故收養陳學德之父陳紹清及陳萬生為養子。又陳定涼亦無子嗣，始收養被上訴人陳謙雄為養子。被上訴人甲○○之祖父陳添進被陳沛所收養，陳沛亦無子嗣。而上開被上訴人之養父因無直系血親卑親屬為繼承人，乃收養養子，且陳萬生為陳安邦之養子，仍被選為系爭祭祀公業管理人，有土地登記簿影本可按。故上訴人及其父祖，早已承認被上訴人及被上訴人之父祖為祭祀公業之派下員，且得為管理人，則依台灣民事習慣調查報告所載養子得為派下員及司法院院字第八九五號解釋意旨，養子女非不得為祭祀公業派下員。綜上所述，上訴人主張被上訴人等就祭祀公業陳珍尾、陳永陞之派下權不存在為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查依原判決當事人欄所載：「被上訴人陳武雄住桃園縣蘆竹鄉○○○街二七號（現居住處所不明）」，且原審之準備程序期日通知書上亦同此記載，又第一審亦以該被上訴人之居住處所不明，而將相關文書對之為公示送達。（見原審卷第二宗一七四、二三二頁、一審訴更卷二二七頁）。乃原審竟將言詞辯論期日通知書以寄存送達之方法為之（見原審卷第二宗二六六頁），於法已有未合。又查被上訴人甲○○已委由其訴訟代理人於言詞辯論期日到場辯論（見原審卷第二宗二八一、二八二頁），原判決竟對之為一造辯論而為判決，亦不無疏誤。再查原審既認定，依汐止地政所八十北縣汐地一字第六八七八號函附之「石碇堡茄苳腳庄四十五番外」地之土地登記簿謄本記載（見第一審重訴卷二第二七九頁），日據時期明治年間登記陳珍尾，大正元年登記陳定國、陳定理、陳定涼及陳定證共有（持分分別為廿分之十四、二、二、二）之土地，大正十年登記陳定國一人所有。而上訴人於原審又一再主張：兩造之先祖陳瑞彩所遺在「石碇堡茄苳腳庄」之土地，僅系爭土地，別無其他土地，是前開遺言書、持分權利讓與契字及鬮分書所稱「石碇堡茄苳腳庄肆拾伍番外三拾五筆」即係指系爭土地。且因系爭土地於日據大正十年以前，尚未登記為祭祀公業所有，而係登記為陳定國、陳定理、陳定涼及陳定證共有，故前開遺言書、持分權利讓與契字及鬮分書均未提及祭祀公業等語（見原審卷第一宗八七、八八、一九三頁、第二宗十三、三○二、三○五頁）。則究竟所稱「石碇堡茄苳腳庄四十五番外」地之土地，其確實之地號為何，是否為系爭土地，以及「石碇堡茄苳腳庄肆拾伍番外參拾伍筆」之土地之地號，是否為系爭土地以外之地號，日據時期系爭土地之土地登記簿謄本之記載是否與日據時期台帳之記載相同，祭祀公業陳珍尾、陳永陞究係由何人於何時所設立，攸關上訴人上開攻擊方法是否可採，暨被上訴人之先人是否已將其對祭祀公業之派下權讓與上訴人之先人，而喪失其派下權。原審悉未詳予調查審認，徒以上開遺言書、持分權利讓與契字及鬮分書所稱「石碇堡茄苳腳庄肆拾伍番外三拾五筆」，並未指明為系爭土地，及「肆拾伍番」土地係道路用地，非前開祭祀公業所有等詞，遽認該「肆拾伍番外三拾五筆」土地，係陳瑞彩之私產，並進而為上訴人不利之判決，自嫌速斷，且難昭折服。又查上開「遺言書」、「持分權利讓與契字」、「書合約字」均成立於日據時期，斯時日本民法是否施行於台灣，如尚未施行於台灣，而當時台灣之舊貫又似有家產繼承，及祭祀公業房份歸就之制度。依當時台灣之舊貫上開「遺言書」、「持分權利讓與契字」、「書合約字」是否均不生效力，原審未詳予闡晰斟酌，遽為上訴人敗訴之判決，亦有可議。上訴意旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭