最高法院八十七年度台上字第二二四四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二二四四號

上訴人

陳 玉 英

被上訴人

葉詹惠美

右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十五日

台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第三三一號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十三年十二月二十九日，為擔保訴外人蔡建德向被上訴人借款新台幣（下同）五十萬元，同意提供伊所有如原判決附表所示之房地設定抵押權予被上訴人。詎被上訴人於辦理抵押權設定登記時，擅將抵押權擔保債權額登載為二百零四萬元；且其實際僅交付借款四十四萬五千元，嗣並經蔡建德清償十萬七千六百元，系爭抵押債權僅存三十三萬七千四百元。乃被上訴人於八十五年八月十二日竟以伊積欠抵押債務一百九十五萬元未償為由，聲請法院裁定許可拍賣抵押物，進而聲請強制執行，伊之權利有受侵害之虞等情。求為確認系爭抵押權所擔保之債權超過三十三萬七千四百元部分不存在之判決。

被上訴人則以：上訴人於八十三年十二月二十九日與蔡建德向伊借款五十萬元，連同上訴人前陸續向伊借用之金額，雙方會算，共計欠伊一百七十萬元，經上訴人同意設定系爭抵押權予伊，以供擔保。上開借款加計自八十三年十二月二十九日起至八十四年十二月二十九日止之利息，扣除已清償部分，上訴人尚欠伊一百九十七萬三千元，伊以一百九十五萬元聲請法院強制執行，並無不合等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人辯稱：上訴人於八十三年十二月二十九日與蔡建德向伊借款五十萬元，上訴人之前並曾陸續向伊借款，經雙方會算，上訴人共計借款一百七十萬元，同意設定系爭抵押權予伊，以供擔保，並約定按月息二分計算利息等語，業經其提出上訴人不爭執為真正之借據、收據及抵押權設定契約書為證。參以證人蔡建德證稱：伊與上訴人於八十三年十二月二十九日向被上訴人借款五十萬元。證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書呂麗惠亦證稱：上開收據所載借款金額一百七十萬元，係經兩造會算確認後，由上訴人填載，兩造係以上開金額加二成即二百零四萬元，委託伊辦理系爭抵押權設定登記各等語。及上訴人對於台灣高雄地方法院八十五年拍字第四八七四號准予拍賣抵押物裁定提起抗告時，僅以被上訴人應同意伊續繳利息及違約金過高為由，對於被上訴人所稱其有債權本息計一百九十五萬元未受清償，並未爭執，有原法院八十六年度抗字第五十六號裁定可憑。足見上訴人設定系爭抵押權予被上訴人時，已就兩造間之債務會算無誤，確認其確有積欠被上訴人借款一百七十萬元，並同意設定系爭抵押權予被上訴人，以為擔保。上訴人於與被上訴人會算時，既確認其尚欠被上訴人一百七十萬元，則無論該借款係上訴人所親借，或係承擔他人之債務，均非所問，被上訴人並無舉證證明各筆借款明細之義務。上訴人主張蔡建德未參與兩造會算債務云云，縱令屬實，於兩造系爭債權債務關係，並無影響。證人潘秋子、林潘新妹並未證明上開債務已有部分清償，渠等之證言自不足為上訴人有利之認定。又上訴人設定系爭抵押權予被上訴人之前，曾以系爭房地設定抵押權予訴外人高榮隆，嗣經清償塗銷其抵押權登記，始辦理系爭抵押權設定登記予被上訴人，有設定及塗銷抵押權契約書可稽，並經證人呂麗惠證述屬實。上訴人空言否認被上訴人曾代其清償其欠高榮隆之債務，不足採信。被上訴人自認上訴人曾於八十四年四月一日償還三十三萬九千元（即兩造會算前，上訴人帶訴外人蔡謝素貞向被上訴人借款三十三萬九千元部分），予以扣除後，上訴人尚欠被上訴人借款本金一百三十六萬一千元，兩造約定按月息二分計付利息，已逾法定最高利率年息百分之二十，應減按年息百分之二十計算，自八十三年十二月二十九日起至八十六年八月止共二年八月，共計利息為七十二萬五千八百六十七元，本息合計已超過系爭抵押權擔保債權額二百零四萬元。上訴人提出之結帳單，為被上訴人所否認，上訴人又未舉證證明其已清償上開借款本息。從而，其請求確認系爭抵押權所擔保之債權超過三十三萬七千四百元部分不存在，洵非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按金錢借貸之貸與人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不成立消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。查上訴人一再主張：伊與蔡建德於八十三年十二月二十九日向被上訴人借款五十萬元，被上訴人預扣三個月利息五萬五千元，實際交付四十四萬五千元，嗣由蔡建德清償十萬七千六百元，被上訴人之債權應僅存三十三萬七千四百元等語，業經其提出被上訴人所書結帳單為證（見第一審卷四頁正背面、一二頁、一○一頁正背面、一一六頁背面、原審卷二二頁、六一頁背面）。被上訴人亦稱：該結帳單是計算至八十四年十二月二十六日借款情形云云（見第一審卷一九頁），似不否認該結帳單為真正。果爾，上訴人此項主張是否毫無足採，即待推求，原審就此未詳加調查審認，遽為上訴人不利之認定，殊嫌速斷。次查上訴人於八十三年十二月二十九日書立之收據固載明收到一百七十萬元，惟該金額除上開由上訴人與蔡建德所借之五十萬元外，另包括上訴人帶同林潘新妹、張進來、蔡謝素貞依次向被上訴人借款十五萬元、八萬五千元、三十三萬九千元、及被上訴人代上訴人清償所欠高榮隆之抵押借款五十萬元及利息十二萬六千元。

上開借款三十三萬九千元部分，嗣經蔡謝素貞清償等情，業據被上訴人陳明在卷（見第一審卷一一二頁背面、一一三頁、原審卷四○頁正背面）。原審雖認被上訴人曾代上訴人向高榮隆清償借款，惟對於其所稱代償借款本息之數額究為若干，並未予以調查審認，尚嫌疏略。又上訴人主張：張進來、林潘新妹均已清償各該借款，並聲請訊問其二人，以資證明（見第一審卷六八頁背面），係屬重要之攻擊方法。原審未通知張進來到場訊問，亦未說明不予訊問之理由；林潘新妹已證稱：伊於八十三年有還部分借款等語，兩造對其證詞均無爭執（見第一審卷八六、八七頁），原審亦未進一步查明其償還之金額為若干﹖遽認該部分借款全未清償，並有可議。末查系爭抵押權為普通抵押權，其擔保債權額係指原本債權之數額而言，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權超過三十三萬七千四百元部分不存在，似僅就該原本債權之存否請求確認（見原審卷三五頁正背面、六三頁）。原審未注意及此，遽以被上訴人之債權本息合計已逾系爭抵押權所擔保之債權額，即為上訴人全部敗訴之判決，尤難謂合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭