最高法院八十七年度台上字第三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三號

上訴人

陳昭陽

訴訟代理人

蘇友辰律師

被上訴人

陳廷海

被上訴人

陳廷賢

被上訴人

陳宏志

右　一　人

法定代理人　陳麗花

被 上訴 人　陳萬金

右四人共同

訴訟代理人　陳照雄

被 上訴 人　陳戊杞

陳蓮池

陳沁湖

陳洸海

陳其銳

陳裕鎧

陳裕旭

陳士元

陳瑛和

陳皇仁

陳秉琳

陳太陽

陳石井

陳金進

陳庚申

陳皆得

陳清池

陳儀清

陳秋榮

陳火旺

陳火源

陳清河

陳溪田

陳火崙

陳先進

陳添枝

陳添福

陳添貴

陳寶桂

陳丁茂

陳福長

右 三一 人

共 同訴 訟

代　理　人　邱六郎律師

右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年五月六日台灣高

等法院第二審判決（八十四年度重上字第六一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊曾祖陳彬琳（堂號源春、諱奕霖）為紀念陳姓一世祖「仙媽公」

，於清光緒二十三年間自行斥資，以「仙媽公」名義向五大房公記「陳振春」，購買如第一審判決附表㈠（下稱附表㈠）所示土地十五筆（下稱系爭土地），並於日本官署制作之土地台帳登記業主為「仙媽公」、管理人「陳彬琳」，屬於陳彬琳所有之私業。迨至台灣光復後，政府於民國三十六年間辦理土地總登記申報時，仍登記所有人為「仙媽公」、管理人「陳彬琳」，陳彬琳至今繼承人僅伊一人，直至六十七年五月十九日伊為辦理繼承登記，誤認須以祭祀公業名義為之，始申請變更登記所有人為「祭祀公業仙媽公」，惟系爭土地仍屬伊之私業甚明。茲被上訴人均自稱為「祭祀公業仙媽公」之派下，自屬侵害伊權利等情。求為確認被上訴人就祭祀公業仙媽公派下權不存在之判決。

被上訴人則以：祭祀公業仙媽公乃兩造之祖先「啟永公」、「啟通公」、「光順法公」、「成業公」、「啟好公」………等共計七十人於清咸豐年間，以合約字之方式，所共同發起設立，上訴人之曾祖父陳彬琳僅為該公業之管理人而已，非該公業係其所獨資創立，故「祭祀公業仙媽公」與「祭祀公業陳仙媽公」為同一主體，上訴人明知上情，為獨吞公業財產，始掩蓋事實等語。資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，上訴人主張「祭祀公業仙媽公」為伊曾祖父所創設，系爭土地為伊之私業等情，無非以卷附「撥付歸管盡根水田契字」、「江茂桐杜賣盡根契字」（即上手契）及「收契券字」等原始契約文字為據。惟查，依「撥付歸管盡根水田契字」記載：「……今因乏銀別置，即將此水田託中向太祖仙媽公首事裔孫源春、協芳等仝出首歸管，……隨將此田面踏交付太祖仙媽公首事裔孫源春、協芳等掌管贌佃收租，……保此田係振春自己鬮分所得之額，與房親人等無干，並無來歷不明交加為礙，如有此情，振春一力出首抵當，不干太祖仙媽公之事」等語，該契字中「託中」洽商之對象為「太祖仙媽公」、「土地面踏交付太祖仙媽公」，及權利瑕疵之被擔保人為「太祖仙媽公」，「歸管」係指掌管之意，「源春」與「協芳」均係太祖仙媽公之董事或發起人之裔孫。按「太祖仙媽公」固為享祀者之名號，但依台灣當時之習慣，恆有以享祀者名義買受土地成立公業者，於契字所載，買地之當事人為「太祖仙媽公」，而非「仙媽公」，亦非陳源春或陳彬琳所買受，苟係由陳彬琳一人單獨買受，上訴人為陳彬琳單傳之後代子孫，則在契字中表明其個人買受，用以紀念其一世祖「仙媽公」即可，何以要特別表明為「太祖仙媽公」，由「太祖仙媽公首事裔孫源春、協芳等仝出首歸管」，而未將「協芳」名字刪除？是由該水田契字所載內容觀之，出賣人陳振春係將土地出售與「太祖仙媽公」，並由該「太祖仙媽公」首事裔孫源春等同出首歸管，於交付價金後隨將系爭土地交付「太祖仙媽公」首事裔孫源春（依上訴人所主張即陳彬琳）、協芳等掌管贌佃收租納課而已，且由上可知「太祖仙媽公」應於買受系爭土地之前即已創設，陳彬琳亦僅係該「太祖仙媽公」管理人之後裔子孫而已。上訴人謂系爭土地係伊曾祖陳彬琳獨資買受，已有未合。且上訴人所提出之「杜賣盡根契字」記載買賣標的為「水田、山埔、厝地」，其界址為「⒈東至振春田為界，西至源春田為界，南至大路為界，北至崙脊為界。⒉西畔一段東至源春田為界，西至……脊分水為界。⒊另厝地㈠處至崙脊分水為界，西至護厝崁為界，南至高家菜園為界，北至李（家）口為界」，有該杜賣盡根契字為憑，與「撥付歸管盡根水田契字」所載買賣標的為「水田一段、私坡一口」，所載界址為「東至李家田透溪為界，西至李家陳家田為界，南至大圳內坡頂水流內潘厝家山為界，北至大溪為界」亦有不同，自難以此即認系爭土地係上訴人因繼承而取得之私業。況依上訴人所提「收契券字」記載：「立收契券字人陳彬琳因前年間仙媽公承買振春水田一段，址在大加蚋堡南港仔庒，其契券租谷交琳收存，若要用之日，聽其公仝取出，不得刁難，立收契券字壹紙付執……」，有卷附「收契券字」為憑，該收契券字既已明載承買人為「仙媽公」，而非「陳彬琳」，自非陳彬琳個人獨資向五大房公記陳振春所買受，且系爭祭祀公業果係陳彬琳個人獨資所創設，系爭土地屬陳彬琳之私業，陳彬琳自有憑任處理之權，該契券何須記載「契券租谷交琳（即陳彬琳）收存，若要用之日，聽其公仝取出」﹖是依上開三項原始契約文字，均不足以證明系爭祭祀公業為上訴人曾祖所創設，及系爭土地為上訴人之私業，反足證明系爭土地為系爭「祭祀公業仙媽公」之公業。雖上訴人見「撥付歸管盡根水田契字」之記載對其不利，乃又改稱上開水田契字未具出賣人簽押，不具有契約之證據能力，該項買賣契約尚未成立云云。然查，該水田契字係於光緖十七年間簽立，而在場中人兼知見人「榮春」、「蔭全」，或係該田地之上手契之保管者，或係出賣人五大房公記陳振春之第五房，另代表公業受領土地之「源春」及「協芳」，其中「源春」（即陳彬琳）又係五大房中之第四房，則立契當時，買賣果未成立，何來「土地面踏交付太祖仙媽公」﹖又何以不當場撕毀該契，而由上訴人保管迄今﹖況縱認該水田契字尚未成立，上訴人亦無積極證據證明系爭土地確為陳彬琳獨資所買受，上訴人之主張，亦難憑信。至上訴人提出台灣士林地方法院改制前之台灣台北地方法院士林分院八十一年度重訴字第一一三號民事確定判決，以證明系爭祭祀公業為陳彬琳所私設，系爭土地確為上訴人之私業乙節，惟該判決並非形成判決，且兩造當事人與本訴並不完全相同，本件訴訟自不受該判決所認定事實之拘束。而陳彬琳既係祭祀公業仙媽公之管理人，代表接收仙媽公之一切公業財產，政府機關承租系爭土地、核發證明書、辦理土地徵收、法院核發支付命令或稅務單位簽發稅單等，依法亦僅能以土地登記簿謄本所載登記名義人或管理人為簽約或核發對象，自難僅憑上訴人所提租約、南港區公所核發之證明、台北市政府地政處之徵收土地通知、法院之執行命令、提存通知書或稅捐機關核發之稅單上所載受文者為「仙媽公」、「祭祀公業仙媽公」或「仙媽公管理人陳昭陽」等，即認系爭土地為上訴人之私業。況系爭土地果係上訴人之私產，何以上訴人於四十七年、四十九年及五十年間，多次與南港鎮公所簽訂系爭土地租賃契約時，均以「祭祀公業仙媽公」管理人或代表人名義為之，而不逕以上訴人之名義簽約﹖上訴人於六十七年五月間辦理土地所有權繼承登記時，何以不逕自申請更正為伊名義，反而申請將「仙媽公」名義，更正登記為「祭祀公業仙媽公」名義，在在顯示系爭土地係屬祭祀公業仙媽公之公業，而非上訴人之私業。證人闕山坑、鄭清溪、陳福壽、葉陳鶴之證詞，或係傳聞之證據，或不足證明系爭土地為上訴人所私有，上訴人執上開各證人之證言而為主張，亦不足取。況社團祭祀公業之設立方法，依台灣民事習慣調查報告所載，僅有「𨷺分字之祭祀公業」及「合約字之祭祀公業」，前者係於分割遺產之際，抽出其中之一部分作為祭祀公業之獨立財產，而後者則為由早已分財異居之子孫，共同醵資或提出共有之財產而為設立，未有僅由一人獨資設立之情形。從而，上訴人主張上開「祭祀公業仙媽公」為伊曾祖一人獨資創設及系爭土地為其私業云云，即難憑信。而被上訴人抗辯系爭土地為「祭祀公業仙媽公」之公業，而非上訴人之私業，即屬有據，應為可採。次查，上訴人主張系爭土地自始登記陳彬琳為管理人，陳彬琳死亡後，由伊繼續管理、處分及出租，數十年來未曾有人異議等情，有卷附土地台帳及土地登記簿謄本為證，而「源春」為陳彬琳之堂號，陳彬琳為系爭公業之派下，其亡故後，接續單傳上訴人一人之事實，已為被上訴人所不爭，並有上訴人所提出子孫系統表及族譜在卷足稽，則上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下，自屬有據。惟被上訴人抗辯，系爭祭祀公業係兩造祖先「啟通公」、「啟永公」、「光順法公」、「啟好公」、「成業公」……等七十人於清咸豐年間共同醵資所設立，以祭祀共同始祖「仙媽公」等情，亦據提出設立緣由書、族譜、戶籍登記簿謄本及系統表為證，觀諸該「設立緣由書」乃一陳舊之斷簡殘篇，顯非臨訟捏造，被上訴人對該緣由書之形式上真正復不爭執，則該書應屬真正無疑。而據該書內記載：「今立奉祖公序，竊聞水有源，木有……切念始祖仙媽公及媽自從嶺後……基衍派苗裔人等，……子而孫，孫而子，浩大甚焉，又分東西，……宗既遠，相逢難識，乘情難免，……豈非辱宗之者也，……是鳩集我公……等設立始祖共享祭祀……」等語，該設立緣由書並載明有七十人出資，其中「啟永」出銀壹大元、「啟好」出銀壹中元、「啟通」出銀壹中元、「光順法」（即順發）出銀壹元、「易成業」（即成業）出銀壹元，核其內容，應係分財異居之子孫，為祭祀其共同始祖，以醵資之金錢為基礎而組成之公業，係屬前述所謂「合約字」之祭祀公業。而核被上訴人所提出之族譜，其紙張及墨色亦係陳舊，應屬真正。再依被上訴人所提出之族譜、系統表及戶籍登記簿謄本所載，本件被上訴人分別為「啟永公」、「光順法公」、「成業公」、或「啟好公」之後世子孫，而「祭祀公業仙媽公」既係由被上訴人祖先「啟好公」、「啟永公」、「成業公」、啟通公」及「光順法公」暨其餘六十五人所創設，被上訴人自係「祭祀公業仙媽公」之派下。雖上訴人以該「設立緣由書」所載組織，係屬「祖公會」性質，且該書內未載明購置產業之情形，難認系爭土地為該公業所有，被上訴人為該公業之派下等語置辯，惟按祭祀公業之設立，須有特定之享祀者，而享祀者即派下子孫所供奉之對象，應為「特定之某一祖先」，此與「祖公會」之享祀者，係泛指「所有之祖先」不同。查，本件祭祀公業之享祀者，僅為「太（始）祖仙媽公」，並非祭祀所有陳姓之祖先，此為兩造所不爭，則上訴人指被上訴人所提出「設立緣由書」，其組織為祖公會性質云云，即難認與事實相符。而祭祀公業之設立，固須獨立之財產，惟系爭土地可陸續購進，無須醵資完畢，即行購置。故上開緣由書雖未載明買受系爭土地情形，亦難遽認系爭土地非屬祭祀公業之公產，亦無碍其確為祭祀公業之組織形態，上訴人上開所辯，尚不足採。至於上訴人主張被上訴人於原審審理八十年度家上字第三六號確認派下權存在事件中，曾自認彼等就上開祭祀公業仙媽公無派下權乙節，已為被上訴人堅詞否認，並辯稱：該事件審理中，被上訴人所以分別撤回上訴及起訴，乃因該事件兩造已於八十一年一月十日達成訴外和解所致，當時和解內容為：「……雙方經訴訟達致共識，甲方（即本案被上訴人）同意就系爭公業之派下權不再主張，由乙方（即陳宜坤等人）全權處理，但乙方應就祖厝原址，即台北縣汐止鎮○○段南港子小段八地號及八之一地號土地上，以祖厝基地可興建面積之上限，建造五層樓房一棟，並負責維護，作為享祭者在台裔孫之祭祀場所，且應於清理公產完成後二年內由乙方負責處理之。本和解成立後，甲方仍委託邱六郎律師即向台灣高等法院撤回在台灣台北地方法院士林分院就本件系爭公業確認派下權存在之訴，另十個人上訴部分，亦同時撤回，並副知南港區公所……」等情，詎該事件訴訟代理人事後竟違反委任意旨，於其後之同月三十一日代理具狀向台灣高等法院表示「經訴訟程序已確知被上訴人係就祭祀公業仙媽公並無派下權……」云云，而撤回起訴，被上訴人陳廷海於發現上情後，除於八十一年三月二十四日以存證信函告知該訴訟代理人保留追訴權外，並於同月二十五日具狀向台灣高等法院澄清及更正撤回起訴內容等語，並提出該和解書、存證信函及民事聲請狀附卷足憑，經核其所辯屬實，而所謂「不再主張」，並不等於「無派下權」，則被上訴人既已具狀更正該事件訴訟代理人所為與事實不符之陳述，即難認被上訴人已經自認彼等無派下權。從而，被上訴人確係上開祭祀公業仙媽公之派下，即足認定，上訴人請求確認被上訴人就祭祀公業仙媽公之派下權不存在，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。

查，上訴人主張：「經查本件『祭祀公業仙媽公』在六十七年五月十九日更正之前，在日據時代台帳及土地登記簿將系爭土地登記所有人為『仙媽公』，而日據時代地租領收證書均載明業主為『仙媽公』，且依據台北市松山地政事務所六十六年七月十二日北市松地一字第七六二五號函文指出：台北市○○○段二九四地號等七筆土地所有人，依該所現有資料（台帳及三十六年總登記申報書）並無『祭祀公業』四字，且調查日據時代登記簿，無從查證該等土地為祭祀公業所有，可見系爭土地自始雖以『仙媽公』名義登記，但絕非祭祀公業。至於另一祭祀體『陳仙媽公』因經調查確認為祭祀公業，故在三十一年七月一日登記時即以『祭祀公業陳仙媽公』名義登記，迨至三十六年土地總申報仍以『祭祀公業陳仙媽公』登記，此有新舊台北縣土地登記簿可供對照，足見六十七年五月十九日更正為『祭祀公業仙媽公』之前以『仙媽公』名義登記之土地，絕非祭祀公業之祭產」（見原審上字卷㈠七一頁反面、七二頁正、反面）、「『祭祀公業陳仙媽公』與『祭祀公業仙媽公』，被上訴人硬指其為同一祭祀主體，派下員相同，即為指鹿為馬……」（見原審訴字卷一四九頁正面）各等語，為其重要之攻擊方法，則是否確有「祭祀公業陳仙媽公」與「祭祀公業仙媽公」兩個祭祀主體，兩者是否同一，被上訴人是何者之派下，均攸關上訴人之請求是否允當，原審恝置未論，自欠允洽。復按「祖公會」係由特定之會員組成之社團的祭祀團體，其與祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權，稱為派下權，而祖公會之會員權，則稱之為股份。在前者，於設立當時，由享祀者直接分出之各房，平均出資，故其派下權，以房份為標準而定，係不確定、潛在的應有部分；而後者，則屬自始已確定之股份，故須依一定比例標明股份名義人之股份（見卷附原審上字卷㈡二九八、二九九頁之「台灣民事習慣調查報告」所載）。上訴人據以主張：被上訴人所提出之「設立緣由書」

內載：「……茲者再議定十四股，年逐輪流當祭，附居每股五人或加減一、二人無妨……」等觀之，該「緣由書」之設立人最後議定十四股，每股以五人為準則，而產生七十人，足證該七十人係以「股份」組織祭祀始祖仙媽公之團體，且設立人所持有之權利係以其出資程度為「股份」為依據，本質上屬於「祖公會」，與另一祭祀團體「祭祀公業陳仙媽公」存有派下權及房份之事實有異，更遑論僅具有私業性質之「仙媽公」等語（見原審上字卷㈠七四頁正、反面），是否可採，原審就此亦未說明其理由，即認定該「設立緣由書」之組織形態為祭祀公業，非祖公會，而為不利於上訴人之判斷，洵有判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭