最高法院八十七年度台上字第三○三二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○三二號

上訴人

洪清造

被上訴人

謝桂田

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十六日臺灣高等

法院臺南分院第二審判決（八十六年度上易字第二七號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造簽訂「建築室內設計委託契約書」，約定由伊承包被上訴人所有門牌臺南市○○路○段一一一號五層樓房住家之建造工程，總工程款為新臺幣（下同）二千一百萬元，變更設計追加施工部分另計，設計費則以總工程款百分之二計算為四十二萬元。嗣被上訴人於民國八十四年十二月間片面終止契約，僅支付工程款一千二百萬元，尚有已完工及變更設計追加施工之工程款八十餘萬元未付。又因被上訴人片面終止契約，致伊向訴外人昇辰企業有限公司（下稱昇辰公司）訂製之ＧＲＣ線板無法繼續施工，因而賠償該公司八十五萬元，亦應由被上訴人負責等情，爰依契約關係，求為命被上訴人給付二百零七萬元並加計法定遲延利息之判決。（第一審就工程款八十萬元及賠償金八十五萬元本息部分，為上訴人勝訴之判決，而駁回其餘之訴。兩造各就其不利部分提起第二審上訴，原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，並駁回其上訴。）被上訴人則以：系爭工程變更設計重作部分，係因原設計不當所致，且系爭建物僅完成結構體，伊支付與上訴人一千二百萬元，業已超過建物價值，上訴人無由請求再給付工程款。又本件設計費已內含於工程總價之中，上訴人訴請給付按工程總價百分之二計算設計費，並無依據。再依建造執照核准圖，系爭房屋外觀線板應為鋼筋混凝土造，並無使用ＧＲＣ線板之設計，上訴人主張其購買ＧＲＣ線板並賠償昇辰公司八十五萬元，縱然屬實，亦不應由伊負責等語，資為抗辯。

原審以：上訴人承攬被上訴人系爭建築工程，約定總工程款二千一百萬元，系爭建物已完成五樓結構體，被上訴人支付工程款一千二百萬元，於八十四年十二月間終止該工程合約，為不爭之事實，至有建築室內設計委託契約書為證，查上訴人主張系爭工程變更設計重作及追加部分共五項，即１、二、五樓增加建築面積工程。２、增加中央吸塵系統配管工程。３、騎樓、內外玄關及頂蓋變更設計打掉重作部分。４、二樓至五樓平窗變更設計改為凸窗部分。５、一樓至二樓、三樓至四樓、四樓至五樓樓梯變更設計打掉重作部分等五項。經臺灣省建築師公會（下稱建築師公會）及臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）實地勘驗鑑定上訴人確有施作上開工程屬實，有各該鑑定報告書可稽。被上訴人對第１、２、４項增加或變更工程部分並無爭執，對於第３、５項變更設計打掉重作部分，雖認係上訴人未按設計圖施工或施工不當所造成，應由其自行負責，不應列入追加或變更工程云云。惟系爭工程係由上訴人負責作外觀及內部設計，再交由被上訴人委任之黃寶松建築師依建築法規及結構上之需要畫出正式設計圖申請建造執照，再依核准之建造設計圖施工，前開第３項騎樓、內外玄關及頂蓋變更設計打掉重作部分，上訴人原設計並無頂蓋，僅內外玄關，因黃寶松建築師認依建築法規應有頂蓋，乃由黃建築師繪出加上頂蓋之設計，並經被上訴人同意後送請核准為正式設計圖，上訴人依此正式之設計圖施工後，被上訴人認為太高，始要求打掉重作各情，業經證人黃寶松證述在卷，則縱被上訴人認有設計不當之處，亦非可歸責於上訴人。至被上訴人抗辯騎樓之高度與設計圖不符部分，未舉證證明，應認上訴人已履行承攬契約，嗣後被上訴人要求打掉重作，應自行負擔此部分之工程款。

又上開第５項樓梯變更設計打掉重作部分，亦因被上訴人認樓梯寬度不夠，且要求轉彎處由二階改為平台，上訴人始打掉重作，經證人黃寶松證述在卷，自亦應由被上訴人負擔此部分工程款。上訴人訴請給付該五項變更設計及追加工程之工程款，即非無據。上開五項工程造價，上訴人提出之估價單記載為二百零三萬六千元，惟建築師公會實地勘驗上訴人承作之數量以市價加上應有之利潤及稅金，鑑定為一百五十萬七千四百十六元，此雖與土木技師公會依上訴人之估價單及實作數量為基礎所鑑定之一百二十二萬四千六百元有差距，然建築師公會所為之數據說明及計算方式較上訴人之估價單及土木技師公會之鑑定報告詳盡，自應採為認定本件變更及追加工程造價之依據。本件承攬工程係因被上訴人中途終止合約而告停頓，上訴人依約自可請求給付其已依約完成工程部分之報酬，該已施作完工部分之造價，先經建築師公會依兩造訂約時兩次打折方式計算，鑑定為一千一百二十九萬九千九百六十五元，惟再經土木技師公會依合約估價單及現場會勘計算結果，鑑定造價為九百三十五萬二千九百二十三元，二者相差達一百九十四萬七千零四十二元，經比對二份鑑定報告書之內容細目，發現二者就土木工程部分之土水工資完成比例認知差距頗大，建築師公會認定該部分之完成價值為二百十六萬七千五百三十四元，占此部分決標金額二百三十一萬二千八百七十九元之百分之九十三強，土木技師公會認定該部分之完工價值為六十九萬三千八百四十元，占前揭決標金額之百分之三十，二者就該土水工資部分之鑑定造價相差達一百四十七萬三千六百九十四元，連帶影響相關之水泥、細砂完工比例造價之鑑定額。

經訊問鑑定人關於土水工資部分之鑑定方法，建築師公會僅說明：就「土水工資」尚未完成部分計有「室內」包含一樓騎樓、停車空間、儲藏室、浴廁，二樓及三樓之廚房、儲藏室、廁所，四樓及五樓部分磚牆與五樓洗衣房，外牆部分則有左側立面、背立面部分牆面，因此列出第⒊點結論為：「除上述未完成外，其餘部分大多完成或不需泥水工部分，由此研判泥水工完成的部分」云云，並未就系爭工程需要泥水工部分與已完成泥水工作部分之確實比例及其計算方法詳為說明。不若土木技師公會就土水工資估算完成百分之三十部分說明：「本項土水工資依兩造所訂合約及工程慣例應包括⑴紅磚三千塊及已完成粉刷⑵萬年磚（地磚）二百坪之鋪設⑶臺灣地磚、壁磚三十坪之鋪貼⑷義大利磁磚六十坪之鋪貼⑸外牆貼日本ＴＯＰ二丁掛九十坪⑹外牆線板粉刷等六項。本案於鑑定時土水工資部分除完成⑴項外，餘均未施工。依面積比例估算完成百分比，⑵－⑸項面積計為四百八十坪，已完成之⑴項之紅磚三千塊之砌磚及部分內外牆平頂水泥粉刷估為二百零五坪，故六百八十五分之二百零五＝％」等情詳實。此部分土水工資及相關之水泥、細砂之鑑定相異部分，自應以土木技師公會之鑑定結果為準。又單就該土水工資、水泥、細砂等三部分之造價鑑定數額，土木技師公會鑑定較建築師公會合計共少一百六十九萬五千一百六十九元，該三項差額占前述全部差額之百分之八十七，土水工資等部分既應以土木技師公會之鑑定結果為準，包含其餘已施作完工部分之合約造價，其全部數額即應以土木技師公會所鑑定之九百三十五萬二千九百二十三元較為合理可採。綜上說明，上訴人依約所得請求被上訴人給付之工程款為一千零八十六萬零三百三十九元，被上訴人既已支付工程款一千二百萬元，上訴人再請求被上訴人給付八十萬元，即無理由。關於工程設計費部分，上訴人主張依約被上訴人應按總工程款百分之二給付其設計費四十二萬元，為被上訴人否認。

查兩造簽訂之建築室內設計委託契約書，除約定總工程款二千一百萬元分十期給付外，並未另行約定設計費，且於契約書載明「建築設計監工費在內」字樣，足認原約定之總工程款內已包含設計費，雖上訴人主張「建築設計監工費在內」之約定專指變更設計或追加工程部分之設計監工費，並提出記載約定「設計費以總工程費百分之二」

、「營繕工程監工百分之四」、「營繕工程如有承包則４％監工則免」字樣之文書。

惟上開約定係上訴人未承攬本件工程前與被上訴人之約定，此由該文書最後二行載有：「營繕工程如有承包則４％之監工則免」、「室內裝潢工程如有承包則４％監工則免」等語即明。嗣後雙方簽訂「建築室內設計委託契約書」時，既未將設計費之約定列入，本難證明兩造於簽約時仍有另行給付設計費之約定。再參以上訴人於承攬本件工程時曾提出估價單，在估價單上列有「設計費百分之二」四十萬元，「監工費百分之四」八十萬元，「營造稅金」三十萬元，總金額二千一百八十一萬九千五百元，最後「決二千一百萬元正」，有估價單可稽。足見設計費、監工費及稅金均包含於決標金額即承攬金額二千一百萬元之內。茲上訴人另請求給付設計費四十二萬元，亦非有據。至上訴人主張因本件工程設計之需，向昇辰公司訂購ＧＲＣ製品線板材料計一百二十二萬三千一百六十元，經該公司全部裁剪完成，部分線板材料已依約運送至工地現場，因被上訴人違約停工無法續行施工，經第三人協調由上訴人賠償該公司八十五萬元之事實，固據提出承攬合約書、材料訂購明細表為證，並經昇辰公司參與訂約之職員即證人曾繁柙到庭證實。惟查本件工程依建造執照核准圖、牆體補強配筋圖所示，房屋外觀線板應為鋼筋混凝土造，並無使用ＧＲＣ線板之設計，此經土木技師公會鑑定無訛，而上訴人就被上訴人是否曾同意變更設計改用ＧＲＣ線板，未能舉證證明，縱其賠付昇辰公司八十五萬元屬實，亦難據以令被上訴人賠償。從而，上訴人依契約關係，訴請被上訴人給付工程款八十萬元、設計費四十二萬元，暨賠償損害八十五萬元本息，均無理由，不應准許等詞，因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，並駁回其上訴。

關於工程設計費四十二萬元本息及訂作ＧＲＣ線板賠償昇辰公司損害八十五萬元本息部分，經核原審就此部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決及改判駁回其訴，於法並無不合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘該部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。至其餘部分（即請求給付已完工之工程款八十萬元本息部分），按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。查本件系爭工程完工部分，包括原設計及追加、變更之工程，經第一、二審分別送請建築師公會及土木技師公會鑑定結果，互有出入，上訴人於原審陳稱土木技師公會就原設計工程之鑑定有漏估及錯估之情形，並提出二次鑑定之比較表逐項說明（見原審卷第七十頁、第七十二頁至七十六頁）。乃原審先以追加、變更之工程部分，建築師公會所為之數據說明及計算方式較土木技師公會之鑑定報告詳盡，認建築師公會之鑑定得採為系爭追加、變更工程造價之依據；繼就原設計之工程部分，則恝置前開上訴人重要之攻擊防禦方法不論，且未查明實際工程施作之情形如何（未會同兩造及鑑定機關勘察現場）？及土木技師公會之鑑定有無漏估及錯估之情形？徒以系爭工程關於土水工資及相關之水泥、細砂部分，土木技師公會之鑑定報告記載較為詳細，即認其為可採，已非無判決理由不備之違法。又原審進而以該三項差額占二次鑑定全部差額之百分之八十七為由，謂「土水工資等部分既應以土木技師公會之鑑定結果為準，其餘已施作完工部分之合約造價，全部數額即應以該公會所鑑定之數額較為合理」，全數採取該公會之鑑定，而為上訴人不利之判決，尤欠允洽。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭