最高法院八十八年度台上字第一一六○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一一六○號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

郭方桂律師

訴訟代理人

林凱倫律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月三十一日台灣高

等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈣字第二二三號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人乙○○提供土地，與訴外人亞鋼建設開發股份有限公司（下稱亞鋼公司）合建房屋出售，其中坐落台北市○○路○段一八一號五樓房屋（下稱系爭房屋），以乙○○為起造人，同段一八一號七樓及一八七號五樓房屋，則以亞鋼公司為起造人，並出售予伊，惟因無法合併使用，經乙○○同意，由亞鋼公司將一八一號七樓房屋與乙○○分得之系爭房屋交換，再由伊與乙○○訂立買賣契約，承買系爭房屋。合建房屋建造完成，亞鋼公司即將系爭房屋及一八七號五樓房屋交伊使用，另將一八一號七樓房屋交予被上訴人甲○○使用。惟乙○○竟將系爭房屋辦理所有權保存登記，並與第一審共同被告王金鳳訂立買賣契約，將系爭房屋移轉登記予王金鳳所有。嗣被上訴人乙○○與王金鳳解除買賣契約，王金鳳未將系爭房屋移轉登記予被上訴人乙○○，而以通謀虛偽買賣為原因，將系爭房屋移轉登記予被上訴人甲○○所有，應屬無效，並侵害伊之債權，爰本於買賣關係，代位被上訴人乙○○請求被上訴人甲○○塗銷所有權移轉登記等情，求為㈠確認上訴人與被上訴人乙○○間就系爭房屋之買賣關係存在。㈡被上訴人甲○○應將系爭房屋，於民國七十九年二月一日以大安字第三一三二號買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷。㈢被上訴人乙○○應於王金鳳將系爭房屋所有權移轉登記與被上訴人乙○○後，將所有權移轉登記與伊之判決（關於上訴人請求王金鳳將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人乙○○部分，經原法院前審八十年上字第七六號判決王金鳳敗訴，未據王金鳳聲明不服，已告確定在案）。

被上訴人則以：被上訴人乙○○從未出售系爭房屋予上訴人，亦未與亞鋼公司交換房屋，被上訴人間之贈與為合法行為等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張其與被上訴人乙○○就系爭房屋訂有買賣契約，並提出買賣契約書三份、亞鋼公司負責人王折書立之字據乙份為證，因依買賣關係為請求。惟查：㈠上訴人提出之系爭房屋買賣契約書為影本，且出自同一人手筆，未經被上訴人乙○○簽名或蓋章；又系爭契約書係昇平代書事務所印製之制式文書，經該事務所人員陳惠琬證稱，未曾見過或知悉其事務所人員有參與此契約之訂立。況上訴人自承並無支付價金予被上訴人乙○○，而係由上訴人就一八一號七樓應支付亞鋼公司之價金轉付，然契約書却記載上訴人分期付款之時間、金額，足證系爭買賣契約書乃臨訟編造，自難認為真正。㈡上訴人於原法院此次審理前，一向主張其原向亞鋼公司購買一八一號七樓及一八七號五樓房屋，然始終未能提出有關一八一號七樓之買賣契約，經原審要求其提出該契約，上訴人乃改稱其所購買者係一八一號五樓及一八七號五號之房屋，但上訴人就一八七號五樓（即買賣契約書所載之五樓第Ｇ號房屋）所提出之買賣契約書有二，一為七十一年九月一日所立，另一為七十二年（未載月日）所立。前者付款明細表詳載上訴人支付亞鋼公司之付款情形；後者包括系爭房屋在內（即買賣契約書所載之五Ｈ號房屋），並未記載上訴人交款日期，僅由亞鋼公司負責人王折於七十四年三月十日註記付款辦法為：「一、簽約金：一百五十萬元，交屋款二百九十萬元，銀行貸款二百六十萬元」；另加註：「伍樓Ｈ戶地主所有，由乙方（亞鋼公司）負責以七樓Ｈ戶與地主交換後過戶與甲方（上訴人），上項之房屋款已付清」等語。依此判斷，上訴人就系爭房屋與亞鋼公司成立買賣契約之時間，應係七十四年間，而非上訴人所主張之七十一年間。上訴人就系爭房屋成立買賣契約之對象既為亞鋼公司，則其行使所有權移轉登記之對象，應係亞鋼公司，而非被上訴人乙○○。㈢上訴人雖主張之前亞鋼公司即徵得被上訴人乙○○同意，由亞鋼公司分得之一八一號七樓房屋與被上訴人乙○○分得之系爭房屋交換，惟因法令規定房屋結構體完成後不能辦理起造人變更，爰由上訴人與被上訴人乙○○訂立買賣契約，承買系爭房屋云云。然查亞鋼公司曾於七十二年七月五日申請變更起造人名義，將五Ｇ房屋之起造人亞鋼公司變更為上訴人，但並未變更五Ｈ之起造人（起造人仍為被上訴人乙○○），可見上訴人主張於七十一年間向亞鋼公司價購系爭房屋時，亞綱公司已獲被上訴人乙○○同意換屋乙節，顯非事實，否則上訴人當時自可要求辦理系爭房屋起造人名義之變更。㈣亞鋼公司負責人王折與上訴人就系爭房屋成立買賣契約之同時，固曾書立字據，載明「一、信義路四段一一八號上品大廈五Ｈ原為地主乙○○所有，茲因本公司需要，經徵得乙○○同意由林正義（按應係被上訴人乙○○之子林振義之誤）為代表與本公司在該大樓同位置七Ｈ互為交換。二、林正義乃本公司業務代表，並負責本樓一切買賣事宜」。然此僅表示王折將徵求被上訴人乙○○之同意，與亞鋼公司所有之房屋為互易，亦即亞鋼公司負有取得被上訴人乙○○所有之五Ｈ房屋，再移轉與上訴人之義務，亞鋼公司如未能取得系爭房屋，則對上訴人負債務不履行之責任，與被上訴人乙○○無涉。並詳細說明：①上訴人執有亞鋼公司以被上訴人甲○○為買受人所開具之發票三張，②被上訴人甲○○於台灣台北地方法院七十四年度民執玄字第一八八九號強制執行事件之參與分配，③被上訴人乙○○之子林振義於七十四年七月八日，在台灣台北地方法院民事執行處七十四年度民執玄字第一八九號給付票款強制執行事件調查時之陳述④上訴人提出之七十四年一、二月間之水電及瓦斯費收據為證，⑤證人蘇南成、王折、第一審共同被告王金鳳之夫蘇仁宗等人之證詞均不足為有利上訴人之認定，及上訴人其餘攻擊方法不足採之理由。從而，上訴人既未能證明其與被上訴人乙○○間就系爭房屋有買賣關係存在，即無代位被上訴人乙○○行使權利之餘地，則上訴人訴請被上訴人甲○○應將系爭房屋於民國七十九年二月一日以大安字第三一二號買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷。及被上訴人乙○○應於訴外人王金鳳依本院前審即八十年度上字第七六號確定判決將前項房屋所有權移轉登記與被上訴人乙○○後，將前項房屋所有權移轉登記與上訴人等，均於法無據，不應准許。因而除確定部分外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。末按給付之訴原即包括確認之訴，法院認原告之訴為有理由，而命被告給付者，當然包括確認原告有給付請求權；若認原告之訴為無理由，而駁回原告之請求者，無異確認原告無此請求權，或其給付請求權現在尚不得行使。本件上訴人雖於上訴後減縮「確認上訴人與被上訴人乙○○間就系爭房屋之買賣關係存在」部分之聲明，但其餘上訴聲明仍係本於買賣關係為請求，屬給付之訴，原即包括減縮確認之訴部分之聲明，上訴人之請求，並不因減縮上開贅論之訴之聲明而受影響，原審關於確認之訴部分之判決，理由雖有不同，但結果相同，仍應予維持。上訴論旨，徒以上訴人與被上訴人乙○○間有買賣關係存在，及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

Ａ