最高法院八十八年度台上字第三三五○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三三五○號

上訴人

午 ○ ○

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

庚 ○ ○

上訴人

壬 ○ ○

上訴人

辛 ○ ○

上訴人

寅 ○ ○

上訴人

卯 ○ ○

上訴人

戊○○○

上訴人

子 ○ ○

上訴人

丑 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

上訴人

癸 ○ ○

被上訴人

辰 ○ ○

　　　　　　　乙 ○ ○

　　　　　　　甲 ○ ○

　　　　　　　戌 ○ ○

　　　　　　　巳 ○ ○

　　　　　　　亥 ○ ○

　　　　　　　申 ○ ○

　　　　　　　酉 ○ ○

　　　　　　　未 ○ ○

　　　　　　　丙 ○ ○

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十四日台灣高等

法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第一三○號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原審就被上訴人請求確認兩造間對系爭坐落新竹縣新埔鎮○○段下枋寮小段二五二之四、五○○、五一五號等三筆土地之合建法律關係存在及上訴人應協同被上訴人向新竹縣政府辦理該土地水土保持雜項執照之申請手續等部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。（按：被上訴人另請求上訴人交付系爭二五二之四號土地部分，經第一審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服。又被上訴人對第一審共同被告吳聲鵬為請求部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未再聲明上訴。）係以：上訴人於民國七十三年七月五日以前催告被上訴人施工之存證信函既均無解除兩造間於六十九年五月二十五日所訂系爭土地合建契約之意思表示，且七十九年十一月間該土地解除禁建後，上訴人猶於七十九年十一月二十六日以竹北郵局第四九○號存證信函催告被上訴人於一個月內規劃復工，自不得再以被上訴人於七十三年以前未依限完工為由，解除系爭合建契約。另因被上訴人於八十二年二月四日新竹縣政府公告許可開發系爭土地之前，尚無申請雜項執照之義務，當無履行遲延情事。上訴人於八十年七月六日至八十二年三月六日間迭次限期催告被上訴人申領水土保持雜項執照並以其遲延給付，解除系爭合建契約，亦屬無理。是被上訴人請求確認兩造間於六十九年五月二十五日就系爭三筆土地所訂之合建法律關係仍屬存在，為有理由，應予准許。再依山坡地開發建築管理辦法第十八條規定（原判決誤為第十九條），本件合建工程應先申請雜項執照，始可建屋，系爭合建契約第四條又已約定，上訴人應同意協助蓋章申請建築執照等手續，被上訴人據此請求上訴人應協同被上訴人向新竹縣政府辦理系爭土地水土保持雜項執照之申請手續，即無不合等詞，為其判斷之基礎。

查委任訴訟代理人，應於每一審級為之，受特別委任之訴訟代理人雖有為其所代理之當事人，提起上訴之權限，但提起上訴後，其代理權即因代理事件終了而消滅。該訴訟代理人如欲在上訴審代為訴訟行為，尚須另受委任，方得為之。（見：本院六十九年台上字第一五七四號判例）。本件被上訴人甲○○、乙○○二人住居於美國（見第一審卷三○、三九、五六頁），該二人除於第一審曾提出經我國駐外機構簽證之「授權書」委任被上訴人丙○○為其訴訟代理人外，於原審似未再提出經「簽證」之委任書，則渠二人委任賴友仁律師為訴訟代理人之委任書（見：原審「上更二」字卷四二頁），倘非出自其本人之簽名或蓋章，衡之首揭說明，該訴訟代理權即難謂為無欠缺。原審未先查明命為補正，於法自屬有違。其次，第一審共同被告吳家煌於八十三年二月十四日死亡後，其法定繼承人即上訴人戊○○○以次五人，既經於八十三年五月二十日訂有遺產分割協議書（見：原審「上」字一○六號卷一七八頁）並於同年七月二日辦妥由戊○○○一人單獨繼承系爭二五二之四、五○○號二筆土地之分割繼承登記（見：原審「上更二」字卷外放被上訴人於八十七年十二月七日提出之土地登記謄本），似見該吳家煌就系爭二五二之四、五○○號二筆土地合建契約之權利義務，僅由戊○○○一人繼受，被上訴人能否仍基於系爭土地之合建契約對吳家煌之其他繼承人即上訴人子○○以次四人為本件之請求﹖非無疑義。又依上述土地登記謄本登載，系爭五一五號土地一筆，已於六十四年七月二十三日登記為上訴人寅○○、卯○○二人共有，應有部分各二分之一。其餘上訴人憑何得以「地主」（所有人）身分於六十九年五月間與被上訴人訂立該土地之合建契約﹖能否衹以兩造間就系爭三筆土地係合併訂立一個合建契約，即不問各筆土地之所有人是否均相同及契約所定之給付是否可分，逕認各上訴人與被上訴人對系爭三筆土地皆有合建法律關係存在﹖亦待釐清。再依建築法第三十條、第十二條第一項規定，建造執照或雜項執照，應以「起造人」為申請人，被上訴人所擬申辦之系爭三筆土地水土保持雜項執照，苟非以上訴人為「起造人」或起造人僅有被上訴人一方，是否猶須上訴人「協同」，始能申辦該雜項執照﹖原審未遑詳加研求，遽命上訴人應協同辦理該雜項執照申請手續，自嫌速斷。上訴論旨指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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