最高法院八十八年度台上字第一三四六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一三四六號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月九日

台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一四九號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

原審以：上訴人主張坐落台北縣三峽鎮○○段十一地號土地及其上建物即台北縣三峽鎮○○街九巷四○號一、二樓房屋為伊之被繼承人林敬男所有，林敬男已於民國八十二年一月二日死亡。詎被上訴人竟於八十二年一月十八日以林敬男為義務人就系爭不動產設定擔保債權新台幣（下同）五百萬元之抵押權，並持發票人為林敬男名義、發票日八十一年十二月十一日、到期日八十二年二月十日、面額五百萬元之系爭本票為債權憑證，聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）裁定准予拍賣抵押物，惟林敬男生前並未簽發系爭本票向被上訴人借款等情，求為確認系爭本票債權及該不動產抵押權所擔保之五百萬元借款債權不存在之判決（未繫屬本院者不予贅列）。查被上訴人於八十二年一月十八日以上訴人之被繼承人林敬男為義務人，就系爭不動產設定五百萬元抵押權，並以系爭本票為債權憑證，聲請板橋地院准許拍賣抵押物之事實，有本票、切結書、授權書、林敬男死亡診斷書、除戶戶籍謄本、不動產登記謄本、土地登記申請書、准予拍賣抵押物裁定可稽。上訴人雖否認系爭本票及切結書為真正，惟系爭本票上所書寫之「台北縣三峽鎮○○里○○街九巷四○號」之地址及「林敬男」之簽名，與切結書上「林敬男」之簽名，均與林敬男留存於台北縣三峽戶政事務所之印鑑卡、印鑑變更註銷登記申請書及印鑑證明申請書上之筆跡相同，有法務部調查局之鑑定通知書可按，足認系爭本票及切結書係林敬男所簽立無訛，上訴人空言否認，要非可採。上開切結書第三項載明：已實收五百萬元等語，則被上訴人業已交付五百萬元借款與林敬男之事實，既經記載明確，應認被上訴人就系爭金錢借貸之要物性已盡舉證責任。況林敬男除簽立切結書外，並同時簽發五百萬元本票、授權書及備妥申請補發所有權狀及抵押權設定登記所需文件與被上訴人，而切結書、本票及授權書均載明借款為五百萬元，倘林敬男未收受五百萬元之借款，應不可能再簽發本票、授權書與被上訴人。次查被上訴人係專門辦理不動產「二胎放款」之土地代書，平時即備有現款，此為上訴人所不爭。又系爭不動產原無他項權利之設定，林敬男已將申請補發所有權狀及抵押權設定登記所需文件交與被上訴人，被上訴人於取得本票、切結書及授權書後，認為其債權之擔保無虞，始交付林敬男五百萬元，無悖常理，而資金來源為何，不影響借貸契約之成立，故上訴人以被上訴人不能證明其資金來源為由，否認系爭借貸關係之成立，亦無足取。至於被上訴人交付借款之同時，預扣利息三十七萬五千元，該款係屬林敬男支付之利息，雙方借貸之金額既為五百萬元，則切結書載明實收五百萬元，即無不實。末查上開授權書上之林敬男簽名及印文，經憲兵學校鑑定結果，認與切結書上之林敬男簽名及印文相同，有該校鑑定函可憑，授權書係屬真正，堪以認定。該授權書上既載明授權被上訴人代書本票金額，則系爭本票即非空白本票。綜上所述，被上訴人已交付五百萬元之借款與上訴人之被繼承人林敬男，被上訴人與林敬男間即有借貸關係存在，則林敬男因借貸而簽發系爭本票與被上訴人，自有授受本票之原因關係，從而上訴人請求確認系爭本票債權不存在及確認以設定抵押權所約定擔保之五百萬元借款債權不存在，即非正當，均不應准許，爰廢棄第一審就此部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。

按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。被上訴人辯稱：當時伊囑林敬男要立具切結書二件及授權書一件，並簽發五百萬元同額本票，惟林敬男表示內容不會寫，要求伊代書內容，由其簽名後，交伊收執。伊扣除三個月利息，計三十七萬五千元、代書費十五萬元、補狀費三千元、設定抵押權費四千元、規費五千五百元後，當場交付林敬男四百四十六萬二千五百元云云（見二審更字卷三九至四○頁）。果爾，則被上訴人實際交付之金額並非五百萬元，縱被上訴人代為書寫內容之系爭切結書載明已實收五百萬元，亦難憑以證明被上訴人已實際交付林敬男五百萬元借款。原審未遑查明被上訴人是否有預扣利息及上開代書等費用應否全部由林敬男負擔，遽謂依系爭切結書之記載即應認被上訴人就五百萬元借貸之要物性，已盡舉證責任，尚嫌速斷。次按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又本票為無因證券，本票債權人就其取得本票之原因，固不負證明之責任，惟被上訴人既主張系爭本票係發票人林敬男向伊借款而簽發交付，以為清償方法，上訴人復抗辯林敬男未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由被上訴人負舉證責任。倘被上訴人交付林敬男之借款金額未及五百萬元，則上訴人請求確認逾實際借款金額部分之借款債權及本票債權不存在，是否不應准許，即非無疑。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ａ