最高法院八十八年度台上字第一六八三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一六八三號

上訴人

甲○○（即祭祀公業周廣星管理人）

被上訴人

台北市政府

法定代理人

馬英九

訴訟代理人

劉志鵬律師

右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十四日台灣高

等法院第二審判決（八十六年度重上字第三六八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人法定代理人於民國八十七年十二月二十五日改由馬英九擔任，乃由其聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。

次查上訴人主張：伊自民國三十五年七月三十一日起即為重劃前台北市大安區○○○段二三六號，地目「溝」、第二四一之一號，地目「旱」、第二四七之一號，地目「田」等三筆土地之所有權人。六十九年三月二十三日，被上訴人以（六九）府地重字第○五四八六號清理公告確定重劃後，將上開三筆土地劃為台北市○○區○○段三小段第五七六號土地之一部，伊之應有部分為六八二四分之二五八，此即為系爭土地。

系爭土地重劃前之地目並非「道」，詎被上訴人未經伊之同意，亦未經合法程序取得系爭土地之使用權，竟於六十一年間擅自使用系爭土地作為「新生南路（仁愛路－忠孝路）改善工程」用地，致伊之所有權受到嚴重之損害，經請求依法徵收，被上訴人則予推諉，拒不徵收，則被上訴人違法占用系爭土地之行為仍持續進行中。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，被上訴人自六十一年起即應徵收而未徵收，無法律上之原因占用上訴人所有之系爭土地，受有不發放補償金之利益，致伊受有損害，被上訴人應返還自七十一年四月一日起至八十六年三月三十一日止，比照法定租金標準計算之不當得利額，共為新台幣（下同）二千四百二十五萬五千五百四十七元等情，求為㈠命被上訴人依重劃前上訴人所有之系爭三筆土地坐落位置（如起訴狀附圖所示）予以分割後返還上訴人，如不能返還，應給付上訴人八千六百八十九萬九千零四十四元及其法定遲延利息。㈡被上訴人應給付上訴人二千四百二十五萬五千五百四十七元及其法定遲延利息，並自八十六年四月一日起至返還系爭土地，或徵收系爭土地之日止，按每年申報地價百分之十計算之損害金（第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴二審，嗣於原審就上開請求㈠部分撤回上訴）。

被上訴人則以：依據重測前之地籍圖與重測後之地籍圖影本相對照，台北市○○區○○段三小段第五七六地號之系爭土地係位於新生南路與仁愛路交叉口。相較於三十八年之航空照片影本，其道路之形狀仍然存在，足證系爭土地在被上訴人於六十一年度辦理土地重劃以前，地目固然非「道」，但早在日據時期已成為供公眾通行之道路。

依據行政法院四十五年度判字第八號判例意旨，系爭土地已因時效完成而有公用地役關係存在。形成公用地役關係與否，應以司法院大法官釋字第四○○號解釋理由書所載有關形成公用地役關係之三要件為準。並不以該土地於土地總登記即登記為「道」

地目，始足當之。系爭土地供大眾通行年代久遠且未間斷，嗣被上訴人雖有拓寬新生南路，惟系爭土地仍為道路用途，其供作道路形態並未變更，且被上訴人係因徵收相鄰土地而拓寬新生南路，並未擴大已然形成公用地役關係之系爭土地之利用範圍。且司法院大法官釋字第四○○號解釋已為處理公用地役關係作成解釋，上訴人既認本件乃公法關係，循行政救濟敗訴確定後，再轉而循民事途徑起訴，顯然欠缺權利保護要件。又系爭土地係作為道路，供公眾使用，係不特定之公眾因通行而受有利益，被上訴人並未受有利益，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出之土地登記簿謄本、台北市政府工務局新建工程處八三北市工新配字第二六○三六號函、地籍圖影本、台北市路街史、台北古今圖說集等為證，堪認為真實。依司法院大法官會議釋字第四○○號解釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」。有關形成公用地役關係之要件，自應以此三要件為判斷標準，並不以土地總登記時，地目為「道」為必要。由卷附土地登記簿謄本證明，上訴人原有之系爭三筆土地於重劃後為台北市○○區○○段三小段第五七六地號。再由卷附之重測前與重測後之二份地籍圖影本相對照，前述第五七六地號土地係位於新生南路與仁愛路交叉口。因仁愛路三段之路幅特殊，類似漏斗型，相較於卷附之三十八年航空照片影本，可知系爭土地之位置應屬航空照片影本中黃色筆所示之部分。其道路之形狀仍然存在，得以辨認，足證系爭土地在被上訴人於六十一年度辦理土地重測以前，地目固然非「道」，但早在日據時期已成為供公眾通行之道路。況系爭土地自六十一年起即變成新生南路，為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時；而新生南路之興建為台北市政府公開進行之公共工程，歷經多年完成之事實，為眾所週知，上訴人不能諉為不知，其既知自己之土地已為台北市政府使用而未為阻止，則依司法院大法官會議釋字第四○○號之解釋，系爭土地已形成公用地役關係，應予認定。上訴人對系爭土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依同一解釋，被上訴人自應依法律之規定辦理徵收，給予補償，不得僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，而與平等原則相違。惟何時徵收﹖補償額若干﹖乃行政爭訟問題，自非本件民事訴訟所應審究之範圍。系爭土地既已形成公用地役關係，而為公眾通行使用，被上訴人即非無法律上之原因占有系爭土地，自不構成不當得利。從而上訴人本於不當得利之法律關係，訴請被上訴人賠償其損害，尚屬無據，不能准許，並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，爰維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，不屬於民法之物權，自無適用民法有關地役權相關規定之餘地。上訴人主張公用地役關係，亦應適用民法有關地役權之規定，須經時效完成後，依法登記為地役權，方能取得公用地役權云云，不無誤會。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭