最高法院八十八年度台上字第二八六七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二八六七號

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

統一綜合證券股份有限公司新竹分公司

法定代理人

唐延勵

右當事人間請求返還股票等事件，兩造對於中華民國八十八年四月二十日台灣高等法

院第二審更審判決（八十七年度上更㈣字第四一六號），各自提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○（下稱甲○○等四人）主張：對造上訴人統一綜合證券股份有限公司新竹分公司（下稱統一證券公司）為證券經紀商，伊於該公司合併前之統旺證券股份有限公司（下稱統旺證券公司）開設帳戶，委託該公司買賣股票。第一審共同被告林文德係統旺證券公司僱用之助理營業員，於民國八十年七月間利用職務上之行為，拓印伊印鑑卡之印文，盜賣伊寄存於統一證券公司之股票，或盜領伊之存款，侵害伊之權益，統一證券公司為林文德之僱用人，伊自得依侵權行為及僱用人責任之法律關係，請求統一證券公司與林文德負連帶賠償責任，亦得依寄託之法律關係，請求統一證券公司返還股票等情，求為命：㈠、統一證券公司給付甲○○如原判決附表㈠所示之股票，如給付不能時，按股票交易市場當日價格計算，與林文德連帶給付新台幣；㈡、統一證券公司於丁○○給付新台幣（下同）一百三十一萬零七百元同時，給付丁○○如原判決附表㈡所示之股票，如給付不能時，按股票交易市場當日價格計算，與林文德連帶給付新台幣；㈢、統一證券公司與林文德連帶給付丙○○三百萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十年八月二十八日）起至清償日止加付法定遲延利息；㈣、統一證券公司給付乙○○如原判決附表㈢所示之股票，如給付不能時，按股票交易市場當日價格計算，與林文德連帶給付新台幣之判決（甲○○等四人逾上開範圍之請求，已受敗訴判決確定）。

統一證券公司則以：伊並未受託保管股票、存摺及印章，並嚴禁公司職員代客保管股票、存摺、印章及代客操作股票，林文德僅係助理營業員，不得接單買賣，甲○○等四人委託林文德保管股票、存摺、印章及代為操作股票，致被盜賣、盜領，乃林文德私人之侵權行為，與執行業務無關，伊不負僱用人之連帶賠償責任。縱伊應負連帶賠償責任，因甲○○等四人與有過失，依過失相抵原則，亦應減免伊之賠償責任。且甲○○等四人不能證明其股票有被盜賣，存款有被盜領情事，不得請求伊賠償。又兩造間訂有仲裁條款，本件應先提付仲裁，不得逕行起訴等語，資為抗辯。

原審以：甲○○等四人與統一證券公司簽訂委託買賣證券受託契約，其中第九條雖就有關有價證券交易所生爭議，約定應進行仲裁。惟甲○○等四人係主張：統一證券公司所僱用之林文德盜賣伊寄存於該公司之股票及盜領伊之存款等情，依債務不履行、侵權行為、僱用人責任及寄託之法律關係請求統一證券公司返還股票或與林文德連帶賠償伊所受損害。而統一證券公司則以：伊未受託保管股票、存摺，係甲○○等四人私自委託林文德保管股票、存摺及印章致遭盜賣、盜領，乃林文德之私人侵權行為，伊不負連帶賠償責任等語，資為抗辯，則兩造間之爭議並非上開買賣證券契約所生之爭議，亦非依證券交易法所為有價證券於交易所生之爭議。統一證券公司所辯：本件應先交付仲裁云云，要無足取。甲○○等四人主張其在統一證券公司開設帳戶，委託該公司買賣股票，遭該公司所僱用之林文德利用職務上之行為，盜賣甲○○如原判決附表㈠所示；丁○○如原判決附表㈡所示；乙○○如原判決附表㈢所示之股票及盜領丙○○三百萬元存款之事實，已據其提出證券存摺、帳戶資料、委託買賣證券受託契約、新竹區中小企業銀行存摺、支存臨時對帳單列印表、存款取款條、印鑑更換聲請書為證，並經證人詹益康證述屬實，且統一證券公司出具之切結書背面之報告書亦承認上開事實，足見甲○○等四人之主張為可採。查林文德為統一證券公司營業部助理營業員，本不得自行或受託買賣股票，統一證券公司違規讓林文德參與營業，為客戶買賣股票、代為保管股票、銀行存摺，致使林文德利用機會盜賣股票、盜領存款，應係其職務行為。次查林文德每盜賣一種股票，至少須賣出委託書、賣出報告書各一種，加上交割憑單等須用印章高達十數次，而其盜賣甲○○之股票計有六種；盜賣丁○○之股票計有五種；盜賣乙○○之股票計有二種，則所須使用張銘源等三人印章之次數多達百餘次，如甲○○等三人未將印章交付林文德保管，林文德實無法利用為其辦理相關手續之機會，趁其不注意予以盜蓋百餘次。況辦理股票買賣交割手續，應具備股票存摺、印章，又提取銀行存款，亦應具備銀行存摺及印章始能辦理，足見甲○○等四人係委任林文德代為操作買賣股票，林文德始能領取甲○○等四人之帳戶款項及操盤、報告虧損。從而統一證券公司所辯，林文德係利用保管甲○○等四人印章之機會予以盜蓋云云，為可以採信。再者，證人黃武郎在調查局新竹調查站供稱：伊與林文德係好友，故將存摺、印章交給林文德保管，以方便買賣及交割；甲○○自承：伊在統一證券公司從事股票買賣，均透過林文德辦理，因伊係長期投資，股票很少買賣，至於成交紀錄內交易頻繁，均係林文德所為，伊從未辦理交割手續；乙○○自承：伊開設帳戶委託林文德辦理買賣手續，伊本人很少買賣股票，林文德私下調用伊戶內股票操作，伊很少過問，林文德說用偷蓋印章方式賣光伊之股票，並將錢領走各等語，足證甲○○等四人係委任林文德操作買賣股票，僅很少過問而已。查統一證券公司違規讓林文德參與營業，為客戶買賣股票、代為保管股票、銀行存摺，致使林文德利用機會盜賣客戶股票、盜領客戶存款，固有過失，惟甲○○等四人將印章交由林文德保管，致林文德有機會盜賣其股票、盜領其存款，亦與有過失。審酌兩造過失情節，認甲○○等四人應負一半之過失責任，統一證券公司主張過失相抵為有理由，應減輕其一半賠償金額。再查甲○○等四人請求統一證券公司為一定給付，同時主張統一證券公司如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求，為學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，如有不能給付之情形，執行法院因無執行名義不得逕予執行，自有就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要。系爭股票雖為代替物，統一證券公司亦有可能有不能給付之情形，甲○○等所為之代償請求，即屬有據。綜上所述，統一證券公司應負僱用人之連帶賠償責任，而甲○○等四人為與有過失，應負一半之過失責任。則甲○○等四人依侵權行為及僱用人責任之法律關係，請求：㈠、統一證券公司給付甲○○如原判決附表㈠所示股票之半數，如給付不能時，按股票交易市場當日價格計算，與林文德連帶給付新台幣；㈡、統一證券公司於丁○○給付一百三十一萬零七百元同時，給付丁○○如原判決附表㈡所示股票之半數，如給付不能時，按股票交易市場當日價格計算，與林文德連帶給付新台幣；㈢、統一證券公司與林文德連帶給付丙○○一百五十萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十八年八月二十八日）起至清償日止加付法定遲延利息；㈣、統一證券公司給付乙○○如原判決附表㈢所示股票之半數，如給付不能時，按股票交易市場當日價格計算，與林文德連帶給付新台幣，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。爰就上開應准許部分，維持第一審所為甲○○等四人勝訴之判決，駁回統一證券公司之上訴；就上開不應准許部分，廢棄第一審所為甲○○等四人勝訴之判決，改判駁回其訴。

查原審認定甲○○、丁○○、乙○○被盜賣之股票各如原判決附表㈠、㈡、㈢所示及丙○○被盜領之存款為三百萬元，無非以甲○○等四人提出之證券存摺、帳戶資料、委託買賣證券受託契約、新竹區中小企業銀行存摺、支存臨時對帳單列印表、存款取款條、印鑑更換聲請書（下稱證券存摺等）及統一證券公司在林文德出具之切結書背面所為之報告書（下稱報告書）與證人統一證券公司總經理詹益康在調查局新竹調查站之供述為據。惟上開證券存摺等證物，似僅能證明甲○○等四人有在統一證券公司開戶委託該公司買賣股票之事實而已。而上開切結書之內容與證人詹益康之證述情節，彼此歧異之處甚多，且與原判決附表㈠、㈡、㈢所示股票之種類與數量亦有不符之處。原審就此未遑推闡明晰，遽依上開證據，即認定林文德有盜賣上開股票及盜領上開存款，難免速斷。次查原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求，即為學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院亦得逕予執行，即無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要。甲○○等四人請求統一證券公司返還系爭股票，同時請求統一證券公司不能返還股票時，應與林文德連帶給付一定數量之金錢。原審既認定系爭股票係屬代替物，乃未查明統一證券公司是否確有不能給付之情形，率以統一證券公司亦有可能有不能給付之情形等臆測之詞，即認甲○○等四人之代償之補充請求，亦有理由，並有未合。末查損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。原審雖謂兩造對於損害之發生，均有過失，但對於雙方原因力之強弱與過失之輕重，未詳為調查審認，即認雙方應各負二分之一之過失責任，亦難謂洽。兩造上訴論旨，各自指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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