最高法院八十八年度台上字第三五一六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五一六號

上訴人

戊○○

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

張麗玉律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十一日台

灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第一八三號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：伊為祭祀公業楊積美（下稱系爭公業）派下員，而系爭公業派下員楊玉迪於日據時代明治四十年一月二十日收養楊銀為養女，楊銀於大正十二年六月十一日招贅黃慶龍為夫，生長子黃松根、長女楊樓，嗣後黃松根與黃陳碧雲結婚，生長子黃天賜、次子甲○○即被上訴人，嗣於民國五十一年一月二十一日楊樓收養被上訴人為養子。楊銀雖為楊玉迪之養女，但其非派下員楊玉迪之男性繼承人，招贅後所生男子係冠「黃」姓非冠楊姓，所生女楊樓雖冠楊姓，惟非男姓子孫，依系爭公業規約第五條規定，不能取得派下權，被上訴人自無派下權，而於七十七年九月一日系爭公業派下員大會誤認被上訴人具有派下權，提案通過補列為派下員等情，求為確認被上訴人對系爭公業之派下權不存在之判決。

被上訴人則以：系爭公業派下員系統表晚近始制作，並非原始文件，且記載有諸多錯誤，自不能徒憑該系統表認定上訴人有派下員之資格，上訴人提起本件確認之訴，即無受確認判決之法律上利益，其訴非合法；伊曾祖父楊玉迪確係系爭公業之派下員，伊祖母楊銀為楊玉迪收養，招贅黃慶龍，所生女楊樓從母姓，為奉祀本家祖先而終身未嫁，收養伊以繼承楊家香火，無論依規約或民事習慣，伊均得因繼承取得系爭公業派下員資格等語，資為抗辯。

原審將第一審上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：本件上訴人對於台北縣汐止鎮公所公告被上訴人為系爭公業派下員有爭執，其派下員之法律上利益有受侵害之危險，提起本件確認之訴以排除此項危險，即無不合。上訴人主張之事實，固提出戶籍謄本、系爭公業規約書、派下員名冊及汐止鎮公所七八北縣汐民字第一二○五七號函為證。惟查系爭公業設立於日據時代，並無原始規約之制訂，至七十年九月六日經由當時所謂派下員楊裕英等三十八名決議制訂，綜觀該規約內容計有六條，姑且不論與內政部七十年四月三日台內地字第一一九八七號函訂定祭祀公業土地清理要點第十四點規定是否相符，惟參與制定規約之三十八名派下員，嗣經確認不具派下員資格者計楊志元等十二名，有台灣台北地方法院八十三年度重訴字第一一五八號民事判決及判決確定證明書、八十四年十二月十二日八四北縣汐民字第二九○○五號函足憑。則該規約書之效力，不無可議。則上訴人以該規約書第五條之規定，否認被上訴人為系爭公業之派下員，即無可採。又祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之，祭祀公業土地清理要點第十二點定有明文。祭祀公業之派下權得喪，我民事法律並無明文規定。系爭公業於七十年九月六日所制定規約書之效力發生疑義，非可適用，依上說明，應依習慣定之。而祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子冠以母姓者能否取得派下員身分，發生在光復後者，應適用民法親屬及繼承編之規定，按祭祀公業為財產權之一種，如被繼承人死亡時，為祭祀公業派下員，其直系血親卑親屬不論男女均有繼承其遺產之權利，則祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子（亦應包括男、女）冠以母姓者，於母死亡時，因繼承而取得其派下員身分。查系爭公業之派下員楊玉迪於日據時代明治四十年一月二十日收養楊銀為養女，大正十二年（即民國十二）六月十一日招贅黃慶龍為夫，同年十二月二日生長女楊樓，楊銀於民國三十九年一月二十八（光復後）死亡，即由楊樓繼為戶長，有戶籍謄本可稽。依上說明，楊樓得繼承楊銀之派下權，楊樓既有系爭公業之派下權，則被上訴人於民國五十七年二月二十五日其養母楊樓死亡，繼承其派下權，即非無據。從而，上訴人請求確認被上訴人對系爭公業之派下權不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之（參見台灣民事習慣調查報告第七四○頁）。是祭祀公業若有取得派下權之規約或習慣者，應優先適用。

上訴人一再主張，該公業規約書係七十年九月六日派下員會議時，依據日據時代就由老一輩口耳相傳流傳下來之習慣內容，經全體派下同意，以書面方式記錄下來者，故該規約內容與祭祀公業創立時之規約內容相同，該規約非新訂立，該規約書內容自是公業習慣，該公業派下權之取得，應優先適用該規約云云（見一審卷第二宗一一九頁正面、一三三頁反面、一四二頁反面、原審卷五五頁反面、二一三頁反面）。系爭公業設立時是否有規約，此與該公業派下權之取得是否適用該規約攸關，原審悉未調查審認，亦未說明上訴人上開攻擊何以不足採取之理由，徒以系爭公業土地申報時，無原始規約，即認該公業設立時，並無原始規約之制訂，殊嫌率斷。次查，祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋）。故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（參照本院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議決議）。台灣民事習慣調查報告亦載稱：祭祀公業設立人及其子孫均稱之為派下，原則上以男系之子孫始有派下權，女子除因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅者外，不得取得派下權云云（參見台灣民事習慣調查報告第七七六、七四一頁）。可見祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提。原判決竟謂祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子（亦應包括男、女）冠以母姓者，母於光復後死亡時，因繼承而取得其派下員身分，其法律上之見解，亦有可議。且系爭公業派下員楊玉迪於日據時代明治四十年一月二十日收養被上訴人之祖母楊銀為養女，亦收養有螟蛉子高閃，有上訴人提出之戶籍謄本可稽（見原審卷一一一、一一二頁），則楊玉迪已有男系子孫可為祭祀公業之繼承，楊銀是否仍有派下權，即非無疑。末查，上訴人主張，楊銀在大正十二年六月十一日招贅黃慶龍，雖生有一子「松根」及七位女子，卻將所生唯一男性卑親屬「松根」（即被上訴人之生父）申報冠楊姓後，隨即於其生後三個月即以申報錯誤申請訂正為姓「黃」，而不保留楊姓，又明知女子無派下權資格，卻反使女子以楊姓，黃松根生有四位男子，天賜、天錫、天奇、天助等，欲無一冠以楊姓，則其自始無使「松根」一脈繼承祭祀公業楊積美派下權之意，從而，「松根」之子即被上訴人根本無由取得派下資格。雖被上訴人嗣由楊樓收養而改從楊姓，亦因楊樓並非無兄弟（即男姓）以致招贅之女子，不具派下資格，自亦無繼承派下權之問題，更何況，楊銀之下除楊樓外，尚有六女昭梅、七女招瑞，養女楊氏焦等，均冠以楊姓，仍無派下權，自無獨厚楊樓一人，例外認其有派下權資格之理云云（見原審卷一○七頁正、反面），此與判斷被上訴人是否就系爭公業有派下權存在攸關，原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又查上訴人是否享有系爭公業之派下權﹖攸關上訴人能否提起本件訴訟﹖案經發回，宜併注意及之，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭