最高法院八十九年度台上字第一○九二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一○九二號

上訴人

國登營造股份有限公司

法定代理人

洪慶隆

訴訟代理人

謝仲瑜律師

訴訟代理人

王進佳律師

被上訴人

高雄市左營區明德國民小學

法定代理人

劉吉井

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第四四一號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十三年一月二十四日經公開招標承包被上訴人八十三年度校舍新建工程，並與被上訴人訂有工程契約在案。伊自簽約日起，即按施工圖及契約條款施工，未有任何偷工減料或遲延情事，惟伊事後發現標單有工程項目漏列及數量不足之情形。伊依約自得請求被上訴人給付追加工程款，即實際施工數量超過百分之十以上項目之金額新台幣（下同）二百六十五萬六千一百七十七元，及工程遺漏項目之金額一百萬零九千七百八十八元，共計三百六十七萬五千九百六十五元等情，求為命被上訴人給付三百六十七萬五千九百六十五元及其法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：本件工程係依工程圖說總價決標，倘圖面未變更或增加施作工程，即不影響其投標價格，上訴人自不得請求伊補貼工程項目遺漏（含單價分析表中項目）工程款。又依工程投標須知第十條第一項（１）⒊固載「兩造任何一方對契約工程之各單項數量有差異，而該項數量增減超過百分之十者，其超過部分應依行政程序辦理變更設計」，本案既未經獲准變更設計，上訴人請求給付施工數量超過百分之十以上項目之金額，亦屬無據等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，固據其提出工程契約為證，並有高雄市土木技師公會鑑定報告書在卷可稽，堪信為事實。按依兩造所訂之工程契約第二十六條約定，工程投標須知亦為契約附件之一，且與契約書有同等之效力，足見本件有工程投標須知第十條之適用，經查：㈠關於上訴人請求實際施工數量超過百分之十之二百六十五萬六千一百七十七元部分：依工程投標須知第十條（１）⒊所載「甲（被上訴人）、乙（上訴人）任何一方對契約工程之各單項數量有差異，而該項數量增減超過百分之十者，其超過部分應依行政程序辦理變更設計。」等語，本案既未經行政程序辦理變更設計，為兩造所不爭，則上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付上開二百六十五萬六千一百七十七元，即屬無據。㈡關於上訴人請求工程項目遺漏（含單價分析表中項目）之一百零一萬九千七百八十八元部分：依工程投標須知第十條（１）⒉所載「工程項目遺漏者（含單價分析表中之項目），得依契約工程變更之規定核實給付。」等語，而依兩造工程契約第六條規定「……，惟如追加減後增加金額達原契約金額百分之三十以上，……，其增加工程部分乙方（上訴人）得予拒絕……。

」等語，易言之，即如增加金額未達原契約金額百分之三十，其增加工程部分，上訴人即不得拒絕。本件契約總價為三千六百八十萬元，有工程契約可稽，被上訴人所主張工程項目遺漏（含單價分析表中項目）金額一百零一萬九千七百八十八元，未逾契約總價百分之三十，依上開工程契約第六條規定之旨趣，並參以本件工程係採總價決標，而非實作實算之計價方式，上訴人身為營造商於投標之前，勢必對於承攬工程之所有程圖，逐一核算並先行估價，始得計出工程總價（即標價），據以填入標單參與投標。是上開一百零一萬九千七百八十八元部分，上訴人應自行吸收，不得再向被上訴人請求。從而上訴人依承攬之法律關係，訴請被上訴人給付三百六十七萬五千九百六十五元及其法定遲延利息，尚屬無據，不能准許。爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法並無違背。至上訴人雖於八十三年十一月二十一日、八十四年一月二十六日函請被上訴人辦理工程變更設計，惟被上訴人迄未同意辦理變更，則本件工程款自應按發包之工程總價計算。上訴人主張按實做數量核實給付系爭工程款，自難准許。上訴論旨，仍執上開情詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭