最高法院八十九年度台上字第三七四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三七四號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

吳誠修律師

被上訴人

乙 ○

　　　　　　　　丙　○

右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十日台灣高等法

院第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十二年六月十七日，向台灣台北地方法院士林分院（現已改制為台灣士林地方法院）民事執行處（以下稱執行法院）拍定取得訴外人陳順興所有坐落台北市○○區○○段三小段三九地號土地上之建物即門牌號碼台北市○○路一○○巷二一號房屋地面層（以下稱系爭房屋）及二樓所有權全部，並於同年六月二十一日經執行法院核發不動產權利移轉證書，同年七月二十四日移轉所有權登記在案。詎被上訴人占用系爭房屋（地面層），屢經催告，均拒不遷讓，伊自得本於所有物返還請求權請求其遷讓，並得依共同侵權行為之法律關係，請求其連帶賠償相當於租金之損害等情，爰求為命被上訴人遷讓系爭房屋（地面層），及連帶給付新台幣（下同）三十七萬五千一百十八元，並自八十六年七月一日起至返還前開房屋之日止，按月以八千八百九十九元計算之損害金（上訴人請求賠償相當於租金之損害金超過上開部分，經原審前審判決其敗訴後，未據聲明不服，已告確定）。

被上訴人則以：系爭房屋（地面層）係伊子陳重旺所原始建築，為加強磚造二層樓房之地面層，雖未辦理保存登記，但其所有權應由陳重旺原始取得。而陳順興所有同址之原有房屋，則為磚造平房，已於六十年間拆除，故上訴人無權要求伊遷讓等語，資為抗辯。

原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張系爭房屋（地面層）由其向執行法院拍定，已經該法院核發不動產權利移轉證書，並辦妥所有權移轉登記，而為被上訴人占用之事實，固有不動產權利移轉證書、土地建物所有權狀及登記簿謄本、戶籍謄本及執行法院八十一年民執字第二八五七號強制執行事件卷宗可稽，且為被上訴人所不爭執，惟依陽明山管理局建築執照、建築執照申請書、新建住宅工程設計圖、房屋稅單、土地使用權證明書、陽明山管理局營造執照簽辦單、營造規費計算表及台灣省結構工程技師公會鑑定報告書等件，堪認系爭房屋（地面層）係陳順興原有之磚造平房拆除後，由被上訴人之子陳重旺所原始建築。至於台北市結構工程工業技師公會鑑定之結果，參諸上開台灣省結構工程技師公會鑑定報告書所附預留鋼筋之照片，證人即十五號住戶陳正雄所為之證言，以及原審履勘現場之結果，則不足以推翻前開所為系爭房屋（地面層）係陳順興原有之磚造平房拆除重建之認定。系爭房屋（地面層）既係陳重旺所原始建築，則應由其原始取得所有權，乃執行法院將之誤為陳順興所有已滅失之磚造平房予以查封拍賣，故上訴人所拍定之系爭房屋（地面層），應係陳重旺原始取得所有權之房屋，並非陳順興所有已滅失之磚造平房，自屬信而有徵。而陳順興未就已滅失之原有磚造平房申請滅失登記，陳重旺亦未就其重建之系爭房屋（地面層）辦理建物所有權第一次登記，則僅屬違反行政管理之問題，對於陳順興之原有磚造平房已滅失及陳重旺原始取得系爭房屋（地面層）所有權之事實認定，則無影響。另上訴人以稅捐機關依台北市士林地政事務所核發之八十二年五月八日七一四○號建物登記簿謄本資料，將系爭房屋（地面層）之納稅義務人已由陳重旺釐正為陳順興，謂系爭房屋（地面層）於執行法院拍賣前為陳順興所有云云，尚屬誤會。又陳順興持向銀行抵押借款者，係未辦理滅失登記之已滅失磚造平房及其坐落基地，其向銀行抵押借款即無經被上訴人或陳重旺同意之必要。按強制執行中拍賣之不動產，為第三人所有者，其拍賣無效。系爭房屋（地面層）既為陳重旺所有，則執行法院將之視為陳順興所有予以拍賣，揆之上開說明，該拍賣即為無效。雖陳重旺證稱：系爭房屋（地面層）之重建經費，係被上訴人乙○所支出，但無論陳重旺與乙○間係贈與或信託，該房屋（地面層）均非陳順興所有，執行法院誤為查封拍賣，該拍賣仍屬無效。綜上所述，執行法院就系爭房屋（地面層）所為之拍賣，既屬無效，而其無效係當然無效、自始無效，上訴人即未取得該房屋（地面層）所有權，從而其本於所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求被上訴人遷讓房屋及連帶賠償相當於租金之損害金，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按因自己出資而建築之房屋，其所有權應屬於出資興建之原始建築人，房屋起造人及納稅義務人名義，並不能作為認定房屋原始建築人之唯一依據。查本件上訴人於原審已主張：六十年房屋改建時，陳重旺正在服役，何來資力興建房屋﹖被上訴人對其子陳重旺於獲得陽明山管理局核發建造執照後，何時申報開工？有無經該局勘驗？由何營造廠承建，費用若干？何時完工等，均未舉證證明等語（見原審更㈡卷一三六頁），且陳重旺於原審前審亦證稱：系爭房屋（地面層）係當時在北投市場作蔬菜批發生意之父親即被上訴人乙○以十二萬元左右所建（見原審上字卷一一六頁），訴外人即上開強制執行事件債務人陳順興並於原審前審及執行法院查封系爭房屋（地面層）及二層與坐落基地時，均稱系爭房屋（地面層）係其姊即被上訴人丙○所改建（見原審更㈠卷五四頁及外放強制執行卷內查封筆錄），由是以觀，系爭房屋（地面層）能否謂係陳重旺出資建築，而由其原始取得所有權，自非無疑。倘系爭房屋（地面層）非由陳重旺出資建築而原始取得所有權，則該房屋（地面層）究為何人所有？可否認執行法院就其所為之拍賣為無效，即有再詳予調查審認之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭