最高法院八十九年度台上字第五五二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五五二號

上訴人

全揚建設股份有限公司

法定代理人

汪茂義

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

王慶超律師

被上訴人

丙○○

右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十七日臺灣高等

法院第二審判決（八十七年度重上字第三○一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國八十一年五月二十七日，簽訂合作興建房屋契約書，採合建分屋方式，由被上訴人提供其所有坐落臺北縣三峽鎮○○段第三二六之三、三二六之五、三二七之三、三二七之六、三三二、三三三、三三三之二、三三四、三三四之二、三三四之四號土地，由伊提供資金，合作建築房屋，伊已依約興建完竣，並完成房地分配點交等相關事宜。有關被上訴人分得房屋部分，依財政部七十五年三月一日台財稅字第七五五○一二二號函示：「依營業稅法施行細則第十八條及第二十五條規定，合建分屋之銷售額，應按該土地及房屋之當地同時期巿場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第十二條規定於換出房屋或土地時開立統一發票。……房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」伊乃依該項法令規定開立統一發票，並依沖銷代被上訴人墊付營業稅，計代被上訴人甲○○、乙○○、丙○○各代墊新台幣（下同）七百九十一萬八千六百五十一元，經向被上訴人催討遭拒等情。爰依不當得利及返還墊款之法律關係，求命被上訴人各給付七百九十一萬八千六百五十一元，並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人甲○○、乙○○則以：依合建契約之約定，本件合建由伊提供土地，由上訴人出資興建地上十二層、地下一層房屋，雙方約定以立體對抽方式分配，各按百分之五○比例方式分配之，加以兩造曾於八十三年六月八日，因伊提供合建土地中之五筆土地供上訴人辦理銀行抵押貸款事宜，簽定協議書，約定稅捐由上訴人負擔，是以有關稅負及各類費用皆由上訴人負擔，概與伊無涉。又本件合建為承攬性質，有關合建房屋之費用與稅捐，均包括於建築費用中，伊以土地抵付價款，不必另行支付稅捐，無不當得利可言。且依修正營業稅法規定，營業稅屬內含制，伊無由負擔營業稅等語。資為抗辯。被上訴人丙○○亦以：本件合建契約採合建分售方式，伊並無繳納營業稅之義務。而現行營業稅之計徵為內含，無於定價外，另加計營業稅向買受人收取之情事等語。資為抗辯。

原審依調查證據為辯論之結果，以：兩造於八十一年五月二十七日，簽立合建契約，由被上訴人提供土地，上訴人提供資金，合作興建地上十二層、地下一層之房屋，為雙方所是認，並有合建契約書、建物登記簿謄本附卷可稽。則兩造有合建關係，委無疑問。查訟爭合建契約，除第五條約定：「增值稅：土地移轉之增值稅由雙方分得部分，各自負擔；八十一年會計年度起之地價稅，由甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）方依分得比例負擔之。簽約前甲方如有欠稅，由甲方負擔。」外，因合建關係所生之稅捐，應由何人負擔，則付之闕如。上訴人法定代理人汪茂義陳稱：「合建約定之初，地主方面之義務，有約定照約定，沒約定照一般買賣規定」、「合建沒有提到發票的事情」、「契約第五條約定（有）增值稅，而營業稅沒有約定。」等情。職是，有關訟爭合建契約分配房地所應負擔營業稅之人，除訟爭合建契約附註第一條所定：「雙方約定土地依地主所有權人名義出售，如有稅費由乙方負擔」者外，悉依營業稅法之規定。按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第一條、第二條第一款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言（營業稅法第三條參照）。準此，房屋之出賣人或承攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價，包括在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，俱應依營業稅法第十六條規定列為銷售額。查訟爭合建契約，不論其解釋為買賣契約、互易契約、承攬契約或為混合契約，因上訴人提供所有之建屋資金，負擔合建全部之費用，與被上訴人對抽房屋，分配土地，就分配二分之一合建房屋於被上訴人部分而言，上訴人係居於房屋出賣人或承攬人或類似於出賣人或承攬人之地位，依前揭說明，上訴人均應負擔訟爭合建分配房屋所生之營業稅。上訴人雖援引財政部七十五年三月一日台財稅字第七五五○一二二號函，主張合建房屋有關房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取云云。而七十七年五月二十七日修正公布之營業稅法，將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵百分之五營業稅。此經財政部於七十七年六月二十八日（台財稅第七七○六五八四一一號函）公布「修正營業稅法實施注意事項」，明示：「營業人銷售應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。」嗣於八十三年十月二十日以台財稅二發字第八三一六一六七○九號函釋：「營業人銷售貨物或勞務，其定價均已內含營業稅額，無論買受人為營業人或非營業人，其開立之總金額均屬一致，差別只在於是否將稅額單獨列出。又買賣雙方如有簽訂合約者，其合約價格是否包含營業稅及營業稅應由何人負擔，依契約自由原則，宜由雙方協議決定，至於統一發票之開立，仍依規定辦理，並由銷售貨物或勞務之營業人依法繳納營業稅」，重申銷售貨物或勞務之營業人，為營業稅之納稅義務人。查訟爭合建契約於八十一年五月二十七日訂立，在（七十七年五月二十七日）營業稅法修正之後，自應依修正後營業稅法之規定，上訴人及邱國平會計師執營業稅法修正前之函釋，認為被上訴人應負擔營業稅，殊不足採。至於財政部八十四年一月四日台財稅字第一六○一一一四號函前段稱：「建設公司與地主合建，雙方互易房屋及土地時，其銷售額之計算及憑證之開立，仍應依本部台財稅字第七五五○一二二號函規定辦理」，僅僅表示「銷售額之計算」及「憑證之開立」，仍依原函釋處理而已；有關營業稅之徵收，該函後段稱：「惟自七十七年七月一日營業稅法第三十二條修正施行日起，地主如非屬營業人，建設公司應開立……統一發票與地主」，明白表示建設公司仍為營業人，惟未如七十五年間函指出「百分之五營業稅向買受人收取」，被上訴人不當然負擔此稅額。財政部八十四年一月四日函示，難為有利於上訴人之認定。綜上所述，上訴人依合建契約分配移轉於被上訴人房屋所生之營業稅，係上訴人應負擔之稅捐，兩造間訟爭合建契約又無約定該稅金由被上訴人負擔，上訴人繳納本件營業稅，乃履行其自己之公法義務，非替代被上訴人墊付稅金，被上訴人自無不當得利可言。上訴人本於不當得利及返還墊款之法律關係，訴請被上訴人分別給付七百九十一萬八千六百五十一元本息，不應准許。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。查原審於八十七年十月二十日行言詞辯論時，審判長曾提示本件全部卷證於兩造辯論，上訴人代理人稱：「沒有意見」，有筆錄在卷可證。則原審以該調查證據之結果為判決之基礎，應無瑕疵可言。上訴論旨，猶執上情並就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭