最高法院九十年度台上字第九八九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第九八九號

上訴人

戊○○

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

高瑞錚律師

被上訴人

周進福（即祭祀公業周同立記管理人）

訴訟代理人

林永頌律師

　　　　　　　　施淑貞律師

　　　　　　　　辜郁雯律師

右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十六日

臺灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一○一號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落臺北縣汐止鎮○○段南港子小段五三號土地（日據時代編為南港仔五三番地）乃祭祀公業周同立記所有，民國三十六年七月一日土地總登記時，所有權人登記為「周同立記」名義，八十二年間更正為「祭祀公業周同立記」，原管理人周振立於明治四十一年（民國前三年）二月九日亡故後，處於無管理人之狀態，迄民國八十四年始選任伊擔任管理人。上訴人之被繼承人周儀河與已判決確定之同案被告周太平之被繼承人周東月，同案被告周聰明、周枣、周進福、周國珍、周國華、周國泰、周中淮之被繼承人周元，同案被告周逸民、周孫乾、周逸松之被繼承人周萬塗四人，未經公業派下員全體之同意，於四十年二月九日擅將系爭土地為地上權登記，權利範圍為周儀河、周東月各十分之三、周元、周萬塗各十分之二，該項地上權設定登記應屬無效。周儀河、周東月、周元、周萬塗等四人（下稱周儀河等四人）之繼承人已分別就系爭地上權辦理繼承登記，其權利範圍如原判決附表（下稱附表）所載。伊為公業管理人，自得代表公業全體派下員本於所有權，排除上開不法侵害行為等情。求為確認上訴人就系爭土地如附表所示之地上權不存在並塗銷該地上權登記之判決。

上訴人則以：周儀河等四人所有在系爭土地上之房屋，早於日據明治時代即已存在，依當時臺灣有效適用之民事律令「關於地上權之件」第一條規定，就系爭土地推定為有地上權。土地登記簿謄本有關周儀河等四人之系爭地上權登記，係將日據時代已存在之權利，依臺灣光復初期行政院及臺灣省政府頒布之「臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」及「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」

（下稱建物登記補充要點）等法令完成登記，性質上屬過渡時期就日據時代舊有物權為釐整，乃對既存權利之保護，非新權利之創設。至系爭地上權登記原因日期載為「三十八年九月一日」，則係光復後地政機關依相關法令辦妥地上權第一次登記之日期。該地上權既經地政機關依前開法令審查無誤後完成登記，當屬合法有效。又系爭土地溯自日據時代甚至清朝道光年間，即屬「周同立記」所有，「周同立記」並非祭祀公業性質，直至八十二年十一月十八日，始由被上訴人遊走法律邊緣，矇請主管機關，更正登記為「祭祀公業周同立記」所有，之前根本無所謂祭祀公業，當亦無公業管理人或派下員大會等語，資為抗辯。

原審審理結果以：被上訴人主張系爭土地為祭祀公業周同立記所有，原公業管理人周振立於日據明治四十一年二月九日亡故後，迄民國八十四年始選任伊為管理人。上訴人之被繼承人周儀河於四十年二月九日以原因發生日期為三十八年九月一日，就系爭土地登記為地上權人，上訴人並辦妥如附表所示權利範圍之繼承登記各情，業據提出臺北縣汐止鎮公所函、土地登記簿謄本、祭祀公業周立記派下員系統表、戶籍謄本、日據時期土地謄本及臺帳等為證，參酌汐止地政事務所函送之周儀河等四人申請設定地上權登記資料，堪信為真實。經查系爭土地於民國三十六年七月一日辦理總登記時，登記名義人為「周同立記」。嗣周儀河等四人於四十年二月九日辦理地上權第一次登記，申報文件僅建築改良物情形填報表及建物平面圖等相關資料，其上載明系爭土地上建有橫科路十一鄰六五號建物一棟，係土塊造，建物所有權人為周儀河等四人。

該地上權係依據臺灣省政府於三十七年六月十八日參柒已巧府綱地甲字第七五四號令頒之「建物登記補充要點」第一點及同要點第二點第五項第二款規定，於將該建物情形登記於建物標示部時，同時辦理該地上權登記，有臺北縣汐止地政事務所函及所附建築改良物情形填報表及建物平面圖可稽。又系爭土地所有權人於八十二年十一月二十五日更正為「祭祀公業周同立記」，亦有土地登記簿謄本足憑。按臺灣於西元一八九五年（日本明治二十八年）淪為日本殖民地。迨一八九六年，日本中央政府制定法律第六十三號「有關施行於臺灣之法令之法律」確立其在臺灣之委任立法制度。迄於一九二一年（日本大正十年）十二月三十一日止，歷時二十六年，為日本統治臺灣之前半期。此前半期之民事法則，係以「舊慣」為重要法源，日本民法並不適用於臺灣。而依臺灣省文獻委員會編印之「臨時臺灣舊慣調查，第一部調查第三回報告書臺灣私法第一卷」記載，臺灣舊慣中，地基（即地上權）關係大多在承給土地建造房屋等時發生，因為舊慣不明確認定此關係，僅在地基關係之中有可視為地基關係而已，以致設定方法及條件等如同厝主取得業主權的地基關係必立契字，且有授受現銷銀者；其「契約方法：通常立給字、贌字、稅字，亦有立合約字、憑準字、租地字、借地字等，而要立二份，當事人各執一份」。上訴人抗辯周儀河等四人之系爭地上房屋，於明治時代即已存在，當時周儀河等四人設籍在該屋門牌臺北州七星郡汐止街橫科字南港仔五十三番地，周儀河等四人於日據時代已取得系爭地上權云云，即應提出契約書證明，惟上訴人未提出任何證據以實其說，自無從為上訴人有利之認定。況依上訴人所提周儀河等四人之戶籍謄本記載，周元、周東月、周儀河、周萬塗分別出生於明治二十二年、三十五年、三十八年及大正十二年，則周萬塗亦不可能於大正十一年以前依臺灣舊慣取得地上權。依大正十年法律第三號（於大正十一年一月一日開始施行）第一條：「法律之全部或部分須施行於臺灣時，以勅令定之」之規定。臺灣於日據時代自大正十一年後，進入「勅令原則時期」。而明治三十三年三月二十七日法律第七十二號「關於地上權之件」第一條規定：「本法施行前。於他人之土地。所有工作物。或竹木。使用其土地者。推定為地上權者。」於臺灣地區曾否實施一節，據法務部函稱：「經查本部現存相關文獻資料，關於日據時代明治三十三年法律第七十二號『關於地上權之件』第一條於臺灣地區曾否實施一節，似無明確載明」，尚無從證明日治時代「關於地上權之件」法律曾施行於臺灣地區。上訴人所辯周儀河等四人於日據時代依明治三十三年法律第七十二號「關於地上權之法律」取得系爭地上權云云，亦難採信。臺灣光復初期並無建物登記簿之設置，有關建物登記之方法，依前述臺灣省政府頒布之「建物登記補充要點」第一點規定：「本省各縣市辦理土地登記及換發權利書狀，除依照『臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法』辦理外，關於建築改良物部分之登記及填繕書狀，悉依照本要點之規定辦理。」；第二點第五項第二款規定：「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建物標示部」；第四點規定：「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有權人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請地上權登記。」。又按臺灣省政府三八戌微府綱地甲字第○一九八一號代電「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱「注意事項」）第一點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記。

」。是臺灣光復初期辦理地上權登記，須符合該「注意事項」之規定，始得由使用人單獨申請地上權登記。本件周儀河等四人於四十年二月九日申請系爭地上權登記時，僅提出建築改良物情形填報表及建物平面圖等資料，並未提出合法租賃契約或地上權契約，亦未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，而該建築改良物情形填報表「土地所有權人姓名」欄僅記載「周同立記」，復未經土地所有權人蓋章。末查系爭土地於八十二年十一月十八日前固登記為「周同立記」所有，惟依日據時期土地登記簿謄本記載，該「周同立記」設有管理人周振立，足見「周同立記」並非個人，而為團體名稱，系爭土地於八十二年間更正所有人為「祭祀公業周同立記」，僅將所有權人之名義補充完全，尚難認該祭祀公業於八十二年以前不存在。原管理人周振立已於明治四十一年二月九日亡故，周儀河等四人於民國四十年間聲請系爭地上權登記時，自無從與當時之所有權人「周同立記」口頭或書面訂立租賃契約或地上權契約，周儀河等四人未與系爭土地所有權人成立租賃契約或地上權契約，依前開說明，其單方所為系爭地上權登記自屬無效。從而，被上訴人訴請確認上訴人就系爭土地如附表所示之地上權不存在，並請求塗銷該地上權登記，為有理由，應予准許等詞。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無不合。查上訴人之被繼承人周儀河為系爭地上權登記時，無從與系爭土地所有權人訂立口頭或書面之租賃契約或地上權契約，為原審確定之事實。而上訴人提出之日本學者手島兵次郎所著「臺灣慣習大要」，亦記載「雖然自古以來地基權以口頭約定之情形並非沒有，但大多數都會以給地基、贌地基、稅地基或合約字等名稱作成契字」字樣，並未肯認在他人土地上有建物或工作物，無論有無契約關係均取得地上權。又上訴人所提日據時代臺灣高等法院上告部判決，係謂「當土地調查時，從前是屬於本人之土地，然被查定為他人之場合，而本人自查定前就在該土地上有所有家屋多年，又無任何人之異議，且係為家屋所有為原因占有該土地者，本人就該家屋未至朽廢為止，就其土地推定為既取得地基權」云云，乃以土地所有人與房屋所有人原同屬一人為前提，與本件情形並不相同。「臺灣私法」亦無土地所有人與房屋所有人不須有成立地上權或租賃關係之意思合致即取得地上權之明文。則原審認周儀河單方所為地上權登記依法無效，並無不合。上訴論旨，猶執前開「臺灣慣習大要」、「臺灣私法」及日據時代臺灣高等法院上告部判決所載內容，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，自難謂有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭