最高法院九十年度台上字第一三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一三號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

被上訴人

丙○○

右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十四日臺灣高等

法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二六四號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國七十七年九月二十九日簽訂合建契約，約定上訴人提供所有坐落臺北市○○區○○段二小段四二號、四五號土地，由伊合併同小段四一號等鄰地共計十三筆土地，興建地上二十六層、地下四層之大樓。伊於簽約時依契約第六條第一項約定，給付上訴人之第一次保證金新臺幣（下同）五百萬元，依同條第二項約定，上訴人應於結構體完成時，返還與伊。上開大樓業於八十五年三月四日取得使用執照，結構體早經興建完成，詎上訴人竟拒不返還前項保證金等情，爰依契約關係，求為命上訴人給付五百萬元及自使用執照核發之日起，按日依該金額千分之一計付違約金之判決。

上訴人則以：被上訴人未依約開工、交屋，且逾期完工達五百三十一天，亦未依約交付第二次保證金及辦理起造人名義變更，顯已違約，伊得沒收保證金作為賠償等語，資為抗辯。

原審審理結果以：被上訴人主張兩造簽訂合建契約，上訴人提供所有土地由伊合併鄰地建築，伊業於簽約時給付上訴人第一次保證金五百萬元，系爭合建大樓早經完工，並於八十五年三月四日核發使用執照各情，有所提土地合建契約書及使用執照可稽，且為上訴人所不爭，堪信為真實。依兩造合建契約第六條約定：「本約土地由甲方（上訴人）全權交由乙方（被上訴人）建築，但乙方應付甲方工程進行之保證金如下：

㈠第一次保證金（簽約時）給付五百萬元。㈡第二次保證金於核發建築時給付五百萬元。上開乙方付給甲方保管之保證金合計二次的總數，甲方應按本約工程進度平均分作兩次無息退還給乙方收回如下：㈠本大樓結構體完成時退還保證金五百萬元。㈡交屋完成時退還保證金五百萬元。……」。足徵上開大樓結構體完成時，被上訴人即得請求上訴人返還系爭保證金。上訴人雖以前揭情詞置辯，惟依建築法第三十四條及臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則第一項之規定，系爭大樓取得建造執照後，須俟結構外審通過，向臺北市政府工務局簡報，方得開工。本件臺北市政府於核發建造執照後之七十八年四月二十六日函請臺灣大學地震工程研究中心審查，該中心於同年七月二十五日函覆臺北市政府建築管理處完成審查，有各該函件足憑。系爭契約第六條第一項第二款所謂「核發建築」時，與第三條所謂「建照領取」，不僅「建築」、「建照」用語不同，而一云「領取」、一云「核發」含義亦顯然有異。本件建造執照雖於七十八年一月十六日核發，但其附表另記載：原核發執照字號：建（古亭）（羅）字第、、號建照房屋併案拆除。注意事項⑹結構外審後，應會同外審單位至工務局簡報等語。依上開合建契約第六條第一項約定，可見第二次保證金乃擔保工程之進行，如上所述，建造執照雖於七十八年一月十六日核發，但建築結構尚須外審，會同外審單位至工務局簡報後始能施工開始建築，無論所謂「核發建築」是否打字錯誤，基於衡平原則，此第二次保證金均應解釋俟建築結構外審通過，被上訴人於可施工時始有給付之義務，較為公平合理。被上訴人於上訴人拆除系爭地上物後之八十年十一月十八日曾通知上訴人領取（第二次）保證金五百萬元，上訴人未予領取，復於八十一年七月十四日委託律師發函並檢附五百萬元之支票乙紙送交上訴人被拒，其於可開工之際通知領取保證金，既經上訴人拒絕，即無遲延給付情事。次依系爭契約第三條之約定，被上訴人原應於領取建造後一個月內辦理起造人名義變更，惟系爭建物係地上二十六層、地下四層之超高建築，除須具備建造執照外，尚須結構外審通過始得興建，臺北市政府工務局於核准建造執照後，即於七十八年四月二十六日致函臺灣大學地震工程研究中心，請其審查系爭建築物之結構設計，已如前述。按系爭大樓起造人名義變更，兼須上訴人之配合辦理，被上訴人於七十八年五月一日曾函請上訴人辦理起造人名義變更，結構外審通過後之七十八年八月十一日又以存證信函通知上訴人於同年月二十日辦理起造人名義變更，同時要求上訴人在同月二十五日前騰空原地上建物，上訴人以契約業已解除為由拒不辦理，且拒絕騰空地上建物，有各該函件足憑，則上訴人所為被上訴人遲延辦理起造人名義變更之辯解，自不足採。再查系爭合建契約第三條固約定，被上訴人應於建照核發之日算起四個月內開工興建。

惟所謂開工，係指達於可開工之狀態而言。該條並約定上訴人應於被上訴人領取建照後三十日內，將系爭土地上建物騰空，交付土地與被上訴人，以便順利開工。惟上訴人並未於上開期間內將地上建物騰空，經臺北市政府工務局承辦人員於七十八年十月二十一日勘驗查明。被上訴人因此訴請上訴人履行契約，亦經法院判命上訴人應將系爭土地上建物騰空交付土地與被上訴人確定，有歷審裁判書可稽。上訴人既未於被上訴人領取建照後三十日內將系爭土地上建物騰空，交付土地與被上訴人，即未達可開工之狀態。系爭地上建物，經被上訴人於八十年九月十六日強制執行拆除後，始達於可開工之程度，扣除其間不能施工之日數，共計七百零四天，被上訴人就系爭大樓實際工作日曆天僅一千六百二十七天，並未逾契約約定之一千八百日曆天。再者，契約第九條固約定於核發使用執照後四個月內接通水電，按所附之「建材及設備說明」驗收交屋完成。惟依一般交易習慣，須俟建物之面積確定，始能依雙方約定之面積交屋，此觀契約第四條之約定自明。而不動產物權須經登記完成，始生公示之效力，若房屋無法辦理所有權第一次登記（俗稱保存登記），面積即無從確定，自亦無法計算交屋之面積。上訴人於系爭大樓完工後之八十五年五月二日委託律師以存證信函主張沒收保證金及已建房屋並進場材料，且於被上訴人申請建物保存登記時，向地政機關提出異議，致保存登記未能完成，為上訴人所不爭，此項延滯之事由，自非可歸責於被上訴人，則被上訴人未於核發使用執照後四個月內完成交屋，亦難認有何違約情事。

綜上所述，被上訴人並無上訴人所指稱之違約情事，上訴人以被上訴人違約為由，解除系爭契約，沒收第一次保證金五百萬元，尚非有據。依系爭契約第六條約定，上訴人應於建物結構體完成時退還保證金五百萬元，如未退還，每逾一日應按該保證金全數千分之一加付違約金，上開建物之結構體業已完成，並於八十五年三月四日取得使用執照，上訴人至遲應於是日返還系爭保證金，被上訴人據以訴請給付並加計違約金，核屬有據，應予准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法無違。查兩造合建契約約定被上訴人應交付上訴人之第二次保證金，性質上係為擔保合建工程之進行，原審謂解釋上應以所合建之土地、房屋達於可施工之情況，始有給付之義務，本件建造執照核發後，建築結構尚須外審通過，始能施工建築，且上訴人遲不依約拆除地上物交付土地與被上訴人建築房屋，被上訴人於上訴人拆除地上物後，可開工之際，即通知上訴人領取該保證金，難認有何遲延給付之違約情事云云，於法並無不合。況被上訴人就保證金之交付縱有遲延情形，契約第六條已特別加註「每逾一日應按該期保證金全額千分之一加付違約金」與上訴人，上訴人亦不得再依契約第十條或第十四條約定主張沒收第一次保證金。上訴論旨，猶執此並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭