最高法院九十年度台上字第九三七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第九三七號

上訴人

子 ○ ○

上訴人

Ｎ○○○

上訴人

Ａ ○ ○

上訴人

Ｂ ○ ○

上訴人

Ｃ ○ ○

上訴人

Ｈ ○ ○

上訴人

Ｊ ○ ○

上訴人

Ｇ ○ ○

上訴人

Ｉ ○ ○

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

天 ○ ○

上訴人

地 ○ ○

上訴人

Ｆ ○

上訴人

黃 ○ ○吳

上訴人

Ｄ ○ ○吳

上訴人

辰 ○ ○吳

上訴人

Ｅ ○ ○吳

上訴人

癸 ○ ○吳

上訴人

Ｏ○○○吳四

上訴人

丑 ○ ○吳

共同訴訟代理人

張

被上訴人

申 ○ ○

被上訴人

午 ○ ○

被上訴人

Ｋ ○ ○

被上訴人

壬 ○ ○

被上訴人

辛 ○ ○

被上訴人

庚 ○ ○

被上訴人

酉 ○ ○

被上訴人

玄 ○ ○

被上訴人

宇 ○ ○

被上訴人

宙 ○ ○

被上訴人

巳 ○ ○

被上訴人

未 ○ ○

被上訴人

Ｍ ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

寅 ○ ○

被上訴人

卯 ○ ○

被上訴人

Ｌ ○ ○

被上訴人

亥 ○ ○

被上訴人

戌 ○ ○

共同訴訟代理人

李 嘯 風律師

右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十八

日台灣高等法院高雄分院更審判決（八十七年度重上更㈠字第四九號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造之來台第二代祖先吳輝公，生有六子，即吳志續、吳志達、吳志意、吳志高、吳志恩、吳志寵等六人，其中吳志寵因絕嗣，僅傳五房，乃稱為「五房公」。伊為祭祀公業五房公（下稱系爭公業）之派下。詎該公業於原管理人吳天寶及吳清標相繼過世後，上訴人因前與吳清標同住於另一祭祀公業吳追所有之日據時期大林蒲庄三四二番地即高雄市○○段六一八、六一八之一及六一九號土地上，竟認定系爭公業財產屬其所有，而於八十四年間向高雄縣林園鄉公所申報公告該公業財產清冊、派下系統表及派下員會員名冊，排除伊之派下權，復偽造系爭公業管理暨組織規約，同意異姓男子及未嫁女子有派下權。迨伊對之提出異議，上訴人又再為申復等情，爰求為確認伊對系爭公業有派下權存在及上訴人Ｎ○○○、子○○對該公業派下權不存在之判決（其中就確認上訴人Ｎ○○○、子○○對該公業派下權不存在部分，業經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，未據其聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：所謂「五房公」係伊祖先吳追所生之五子即吳睹、吳方、吳雹、吳百年、吳申等五人，非被上訴人所指吳輝所出諸子之稱謂，被上訴人硬湊五房為五房公，意在魚目混珠。又系爭公業之首任管理人吳天寶，其設立乃在紀念其父及伯叔五人，絕不可能為祭祀二百餘年前吳輝所生他房之祖先。況被上訴人所提之吳輝牌位係供奉於伊之祠堂，另一手抄集中式神主牌，亦抄自伊祖先祠堂之牌位，均無法認定被上訴人即係吳輝之子孫，此與吳輝後代之伊等，根本不出於同源，其非系爭公業之派下，尤屬無疑等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，部分廢棄，改判確認被上訴人就系爭公業有派下權存在，係以：查被上訴人主張兩造來台第二代先祖吳輝，生有六子，即志續、志達、志意、志高、志恩、志寵，其中一子夭壽，僅傳五房，為「五房公」。吳輝原葬在鳳鼻頭山下自己園內，即高雄縣林園鄉○○○段中坑門小段十八號系爭公業土地內，吳輝墳墓，在鳳鼻頭五房公土地上，墓碑記載兩造各房之祖先，吳輝夫婦神主牌上內外兩層，記載兩造各房祖先。而前管理人吳清標親筆記明開基祖吳輝，記載五房公之譜系：榮、宗、志、克、希、心、達、天、道、尊……與兩造日據及現今戶籍謄本之資料完全相合，業據提出吳輝夫婦墓碑、神主牌照片、吳清標遺筆字跡及戶籍謄本等件為證。衡情吳輝如非上訴人之祖先，為何葬於系爭公業之土地內，又設五房公為吳追所生之子，則吳追以前之人，可不必記載，何必以他房之人，記載為自己五房公之祖先。其次，上訴人亦曾邀請被上訴人分別於八十四年五月二十八日及八十四年九月二十四日在李玉春代書宅參加系爭公業有關事項協調會議，此有高雄三十八支郵局存證信函第一五三號、五公字第零壹壹號開會通知書可證。被上訴人若無派下權，何能受邀請。且依被上訴人於第一審另提出系爭公業土地出租與龔招才（龔候之子）耕作之七十七年全年份租金收據所載立據人欄除記明「吳氏宗親管理人」等字樣外，並由上訴人「丁○○」、「Ｋ○○」與被上訴人壬○○、辛○○之父「吳秀雄」分別簽章於其上等情，具見被上訴人Ｋ○○及吳秀雄於七十七年間係該公業土地之管理人。益證被上訴人為派下員，並非見證人。復按台灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，亦不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限。本件上訴人所提出系爭公業名義之高雄縣林園鄉○○○段中坑門小段十八號日據時期土地登記簿謄本附件僅登記吳天寶為該公業之管理人，並未列載吳某即係公業之設立人。上訴人辯稱吳天寶成立系爭公業旨在祭祀其父及伯叔五人（即五房公）云云，尚無可採。是吳輝為兩造共同祖先無誤，則系爭公業為一聯合祭祀公業，應堪認定。依上說明，「五房公」為供奉開基祖吳輝而設立，兩造均吳輝之子孫，為系爭公業之派下員，依系爭公業管理暨組織規約第五條第一款規定，被上訴人均吳姓之直系血親卑親屬，為公業之派下員。惟上訴人於八十四年七月三日向林園鄉公所申報公告系爭公業派下員，竟未將被上訴人列入，有派下員會員名冊可考，致被上訴人之派下權，存有不安之危險，即有受確認判決除去之必要。綜上所述，被上訴人請求確認其就系爭公業有派下權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。原審雖謂系爭公業係「五房公」為供奉開基祖吳輝而設立，但未說明所憑之依據，且系爭公業究為何人所設立，未詳為調查審認，徒以系爭公業既非上訴人之先祖吳天寶為祭祀其父吳追及伯叔五人（即五房公）所設立，即認定該公業係被上訴人所稱「五房公」（吳輝之子吳志續、吳志達、吳志意、吳志高、吳志恩）為供奉開基祖吳輝所設定，顯出於臆測，即有可議。次查，卷附兩造所不爭之高雄三十八支郵局存證信函第一五三號、五公字第零壹壹號開會通知書，前者係系爭公業代表Ｃ○○通知丙○○於八十四年五月二十八日十五時參加系爭公業有關事項協調會議，並轉告所屬各派下員如能提出其有關系爭公業之證明文件，即日據時期登記相關五房公之戶籍謄本及其他有關之正確資料作成書面說明於八十四年六月十一日以前送交公業代表簽收，以資召開派下員會議，共同審查；後者係系爭公業派下員代表Ｃ○○通知吳達派下員異議人代表申○○及祭祀公業吳達管理人丙○○，旨在會商協議解決補列系爭公業派下員有關問題（見外放證物袋證十四、十五號），則上訴人Ｃ○○上開函件似非已承認被上訴人為系爭公業之派下員。原審未詳加審認，憑上開文件，遽認被上訴人若無派下權，何能受邀請參與協調會議，而為不利於上訴人之判斷，亦有未合。又查，被上訴人提出日據及現今戶籍謄本之資料僅證明與其所提出派下系統表所列吳輝第三房吳志達第七世至第八世，以及第四房吳志恩第七世至第十世所列相同（見外放證物袋證九三房、證九四房、證十），但遍查全卷並無吳輝第三房吳志達、第四房吳志恩第七世以前之資料，似不能證明被上訴人為吳輝之子孫，亦不能證明被上訴人為系爭公業設立人之繼承人。原審未進一步調查審認，遽謂被上訴人為吳輝之子孫，為系爭公業之派下員，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。又按當事人死亡，有繼承權人始得聲明承受其訴訟程序。查系爭公業之派下依該公業規約約定男性直系血親卑親屬冠吳姓者，始得繼承。原審被上訴人吳四川於原判決前之八十九年六月十八日死亡，其派下權由男性直系血親卑親屬即其長子Ｄ○○、次子Ｅ○○、三男辰○○繼承，故本件訴訟程序應由Ｄ○○、Ｅ○○、辰○○承受續行其訴訟，其妻黃○○、長女癸○○、次女Ｏ○○○、三女丑○○並不得承受該訴訟程序，原審竟將之列為吳四川之承受訴訟人，亦有違誤。案經發回後，宜併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭