最高法院九十年度台抗字第二○四號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台抗字第二○四號

再抗告人

乙○○

右再抗告人因與甲○○間聲明異議事件，對於中華民國九十年二月二十七日台灣高等

法院裁定（八十九年度抗字第三九○一號），提起再抗告，本院裁定如左：

主文

理由

本件再抗告人前聲請台灣桃園地方法院（以下稱桃園地院）對相對人甲○○核發七十二年度促字第一○五○號支付命令，並據該法院發給確定證明書，相對人於民國八十七年三月十七日具狀主張其住所設在「嘉義縣布袋鎮○○里○○路六號」，從未設籍在「桃園縣大園鄉后厝村二號」，惟該支付命令記載其住所設在該處，並將該支付命令送達於該處，送達為不合法，不生送達之效力，相對人係於八十七年三月十二日始知有該支付命令等情，向桃園地院就該支付命令聲明異議，桃園地院裁定駁回，相對人對之提起抗告，原法院裁定將該桃園地院裁定廢棄，無非以：法院文書之送達是否合法乃法院應依職權調查之事項，再抗告人所提出相對人之電匯水單、相對人之妻周蔡月霞之所得稅扣繳憑單、桃園地院民事執行處通知、分配表、協調會議記錄、執行訊問筆錄等件，不足以證明相對人曾於七十二年間，居住於桃園縣大園鄉后厝村二號，證人黃清文、黃文進證稱：「在七十二年至七十四年間，沒有收到原法院的公文書，也沒見過甲○○」。相對人另主張再抗告人曾以其所有坐落桃園縣大園鄉○○段後厝小段六八之二八、六八之二九、六八之三○、九○之一、九○之一三、九○之一八、九○之一九、九○之二○號土地設定抵押權予伊，向伊借款，並在該處經營立富水產有限公司，並至桃園縣大園鄉農會開立帳戶，則桃園地院自宜向當地地政事務所、警察機關、及桃園縣大園鄉農會調閱相關文件，切實查明相對人經營立富水產有限公司之住址、坐落前開土地上未辦保存登記之建物是否即為桃園縣大園鄉后厝村二號、暨相對人於七十二年間有無向當地派出所申報流動戶口等情，以究明該支付命令有無合法送達予相對人，並就相對人主張撤銷該支付命令確定證明為處理。桃園地院，徒以該事件之卷宗業已銷燬、相對人不於相當期間內行使其異議權為由，駁回相對人之異議，容有未洽等詞，為其判斷之基礎。

惟查民事訴訟法第四百九十二條第二項規定：抗告法院以抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定；必要時得命原法院或審判長更為裁定。則抗告法院認抗告為有理由時，以將原裁定廢棄，自行裁定為原則，非有必要，不得率予發回。所謂必要時，係指抗告法院無從逕為裁定，須由原法院或審判長調查，始能裁定，或抗告法院就事實或證據自行調查倍感困難等情形而言；又法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力，此觀諸民事訴訟法第二百一十九條、第三百五十五條參照之規定自明。且司法院六十九年十一月四日六九院台廳一字第○三七七○號發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第六十二則第二項規定：「當事人向法院請求付與判決、裁定或支付命令確定證明書時，如卷宗現在該法院，經查明該判決、裁定或支付命令果經確定者，應於聲請後七日內付與之」，顯見法院須經審查判決、裁定、支付命令確經合法送達確定後，始得發給確定證明書。本件桃園地院七十二年三月七日所發七十二年促字第一○五○號支付命令，既經該法院發給確定證明書，其所記載之事項，除有反證外，即有完全之證據力。相對人既於該支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬之後，主張該支付命令未經合法送達而聲明異議，自應由相對人就此未經合法送達之事實舉證證明之。相對人雖已提出前開證據，惟原法院就該支付命令是否確未經合法送達﹖相對人於七十二年間是否確曾在前開土地上未辦保存登記之建物（桃園縣大園鄉后厝村二號）住居或經營立富水產有限公司﹖並至桃園縣大園鄉農會開立帳戶﹖有無向當地派出所申報流動戶口﹖均非不得自行調查認定，乃竟未說明有何難以自為調查裁定情事，率將桃園地院裁定廢棄，發回該法院，自有未洽。再抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第六庭