最高法院九十一年度台上字第一三五五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一三五五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

何榮源律師

被上訴人

戊○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月九日臺灣

高等法院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一三號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊為祭祀公業楊積美（下稱系爭公業）派下員，而系爭公業派下員楊玉迪於日據時代明治四十年一月二十日收養楊銀為養女，楊銀於大正十二年六月十一日招贅黃慶龍為夫，生長子黃松根、長女楊樓，嗣後黃松根與黃陳碧雲結婚，生長子黃天賜、次子甲○○即上訴人，嗣於民國五十一年一月二十一日楊樓收養上訴人為養子。楊銀雖為楊玉迪之養女，但其非派下員楊玉迪之男性繼承人，招贅後所生男子係冠「黃」姓而非冠楊姓，所生女楊樓雖冠楊姓，惟非男性子孫，依系爭公業規約第五條規定，不能取得派下權，上訴人自無派下權，七十七年九月一日系爭公業派下員大會竟誤認上訴人具有派下權，提案通過補列為派下員等情，求為確認上訴人對系爭公業之派下權不存在之判決。

上訴人則以：系爭公業派下員系統表晚近始制作，並非原始文件，且記載有諸多錯誤，自不能徒憑該系統表認定被上訴人有派下員之資格，被上訴人提起本件確認之訴，無即受確認判決之法律上利益，其訴非合法；伊曾祖父楊玉迪確係系爭公業之派下員，伊祖母楊銀為楊玉迪收養，招贅黃慶龍，所生女楊樓從母姓，為奉祀本家祖先而終身未嫁，收養伊以繼承楊家香火，無論依規約或民事習慣，伊均得因繼承取得系爭公業派下員資格等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：祭祀公業派下權之存否，不問對肯定者或否認者言，既可經法院確認判決除去其不安之狀態，即均具法律上利益，而有保護之必要，自可為確認之訴之標的。本件被上訴人主張兩造目前均為臺北縣汐止鎮公所公告之祭祀公業楊積美派下員，有名冊及系統表附卷可稽，其既爭執上訴人現在存在之派下員地位，主張其法律上利益因此受有不安之狀態，提起本件確認訴訟，於法即無不合，上訴人抗辯被上訴人無受確認判決之法律上利益，要非可採。被上訴人主張兩造同為祭祀公業楊積美派下員楊玉迪於日據時代明治四十年一月二十日所收養之養女楊銀，在大正十二年六月十一日招贅黃慶龍所生長女楊樓，於民國五十一年一月二十一日所收養之養子，楊樓尚有同輩兄弟黃松根（即上訴人之生父），及祭祀公業楊積美規約書係於七十年九月六日經派下員會議所訂立，暨上訴人於七十七年九月一日經派下員大會通過決議補列為派下員經公告在案之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。是祭祀公業若有取得派下權之規約或習慣者，應優先適用。查系爭公業之規約書係於七十年九月六日派下員會議時，依據日據時代即由老一輩口耳相傳流傳下來之習慣內容，經全體派下同意，以書面方式記錄下來，業據證人即系爭祭祀公業派下員楊文賢、楊樹林、楊阿文、戊○○等結證明確，堪可信實，故該規約內容與祭祀公業創立時之規約內容相同，並非新訂立，且上訴人亦自承「擁有派下權須符合要件（祭祀公業規約）沒有意見」等語，則有關祭祀公業楊積美派下權繼承之問題，自應優先適用該規約之約定，在規約未有明定時，始有習慣之援用餘地。系爭公業派下員楊玉迪固於日據時代明治四十年一月二十日收養上訴人之祖母楊銀為養女，惟亦收養有螟蛉子高閃（即楊銀之兄），有戶籍謄本可稽，則楊玉迪已有男系子孫可為祭祀公業之繼承，楊銀是否仍有派下權，即非無疑。縱認高閃未冠楊姓，依上開規約第五條第一款、第三款規定無派下權，惟楊銀因非男性亦無法取得派下權。嗣楊銀固招贅黃慶龍，但所生男子黃松根，並未冠楊姓，所生長女楊樓，雖冠楊姓，惟非男子，依同規約第五條第二款規定，其二人均無派下權，故楊玉迪之派下權已因其養女楊銀並無「冠楊姓之男子」而斷絕，上訴人為黃松根之次男，縱由楊樓收養，仍無從繼承楊玉迪之派下權。次查，祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（司法院院字第六四七號解釋）。故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。臺灣民事習慣調查報告亦載稱：祭祀公業設立人及其子孫均稱之為派下，原則上男系之子孫始有派下權，女子除因其家無男子（兄弟）可繼承派下權而招贅者外，不得取得派下權云云。足見祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提。故祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子女冠以母姓者，縱其母於光復後死亡，亦不得謂其因繼承而當然取得派下員身分。是以如認前述系爭公業規約非原始規約，而不適用於本件，惟依上開習慣，楊玉迪已有男系子孫即螟蛉子高閃可為祭祀公業之繼承，楊銀自無由取得派下權。退而言之，縱認高閃未冠楊姓，且於大正十年八月二十四日「推定戶主相續人廢除」，並於同年月二十五日分戶，而喪失繼承權，惟養女楊銀招贅黃慶龍，所生獨子黃松根，並未從母姓，而依前述習慣，一般女子向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產。故楊銀招贅黃慶龍所生長女楊樓，雖從母姓，亦不因此而取得派下權，更何況，楊銀所生之女，除楊樓外，尚有六女昭梅、七女招瑞等，均冠以楊姓，仍無派下權，自不得因楊樓未婚，即例外認其有派下權資格之理，上訴人為黃松根之次男，縱由楊樓收養，仍無從繼承楊玉迪之派下權。從而，被上訴人訴請確認上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人始終抗辯系爭公業派下員系統表非原始文件，記載諸多錯誤，不能憑以認定被上訴人具有派下員資格，被上訴人無即受確認判決之法律上利益，其訴非合法云云。倘如所言，被上訴人就系爭公業無派下權存在，能否訴請確認上訴人就該公業派下權不存在，即非無疑。乃原判決既認兩造「同為」系爭公業派下員楊玉迪收養之養女楊銀所生長女楊樓收養之養子（原判決理由三第一行），楊玉迪之派下權因其養女楊銀無「冠楊姓之男子」而斷絕，縱由冠楊姓之楊銀長女楊樓收養為養子，仍無從繼承楊玉迪之派下權，竟又認以目前兩造均為系爭公業派下員，進而謂被上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件訴訟為有理由，已屬可議。又依楊氏族譜記載，系爭公業係創立於清道光年間，而該公業規約書則係於七十年九月六日派下員會議時所訂立。原審未就日據時代之傳聞與道光年間創立時之規約有何關連詳加調查審認明晰，僅因證人即派下員楊文賢、楊樹林、楊阿文、戊○○等證稱，係依據日據時代老一輩口耳相傳流傳下來之習慣內容，經全體派下同意，以書面方式記錄下來，即認該規約內容與創立時之規約內容相同，並謂應優先適用該規約，亦嫌疏略。再者，祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產，經司法院院字第六四七號解釋在案，並為原審所是認。依日據時代戶籍謄本記載，楊玉迪固有螟蛉子高閃與養女楊銀，惟高閃並未冠以楊姓，與祭祀公業為奉祀本家祖先之習慣不符，高閃能否繼承祭祀公業財產，而為派下員，尚非無疑。倘高閃不能為系爭祭祀公業派下員，楊銀復招贅而奉祀本家祖先，是否不能取得派下權，即值深究。若楊銀具派下員資格，其招贅黃慶龍，所生獨子黃松根，未從母姓，非屬本家子孫，不得繼承派下權，而長女楊樓則終身未嫁，奉祀本家祖先，是否不符前述司法院解釋所稱之「奉祀本家祖先之女子」，且家無男子可繼承派下權，而取得派下員資格，亦滋疑義。原審徒以依從習慣，一般女子向無派下權，遽認楊樓不能取得派下權，進而謂為楊樓養子之上訴人無從繼承派下權，尤屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭