最高法院九十一年度台上字第一五二一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一五二一號

上訴人

國世建設股份有限公司

法定代理人

林忠敏

訴訟代理人

林宏信律師

被上訴人

元寶水電工程有限公司

法定代理人

吳程進

訴訟代理人

林志嵩律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高

等法院第二審判決（八十九年度上字第二二四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十二年五月間將桃園市○○路五三九號「縣府王座」大樓之水電、消防、弱電等工程與伊簽訂工程承攬合約，工程總價（含追加工程、營業稅）為新台幣（下同）四千七百七十二萬八千零五元，伊已依約陸續完成，並於八十五年九月間交付上訴人，由其交付訂購戶居住使用。詎上訴人竟拒不給付工程尾款即複驗款等情，爰依承攬關係，求為命上訴人給付二百零九萬九千一百二十元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開部分之請求，業經第一審為其敗訴之判決，未據聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人所承攬之上開工程（包括追加工程），於八十五年十二月二十四日初驗後，發現有很多瑕疵，經通知其修繕，未據依約於七日內改善，又未申請複驗，其工作尚未完成，自不得請求複驗款（工程尾款）；且應自八十六年一月一日起負遲延之違約責任，按日給付工程總價千分之一之違約金，以遲延二個月計，應付與伊之違約金已逾上開工程尾款，伊主張抵銷後，被上訴人已無餘額可資請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張於前揭時間與上訴人訂立承攬契約，由被上訴人承做縣府王座之水電、消防、弱電等工程，工程總價含追加工程及稅金，合計為四千七百七十二萬八千零五元，上訴人已將所興建之縣府王座大樓交付與訂購戶，由訂購戶遷入居住，上訴人尚有工程尾款未付等情，為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人就施作之工程，雖尚有：⒈ＡＰＦＲ廠牌與合約不符、⒉消防泵浦避震器高度未調整、⒊Ａ、Ｂ棟廢水泵浦之控制方式應為交互加並列，現為交互、⒋全棟廁所排風排氣管未安裝在管道內等之瑕疵，有台灣省電機技師公會鑑定報告書可稽。惟按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。被上訴人施作之系爭工程經上訴人受領後，發見有如前述之瑕疵，雖經兩造合意，以配合交屋代替初驗複驗，但被上訴人仍應負瑕疵擔保責任。上訴人於八十六年七月二十六日以存證信函通知被上訴人於函到十五日內修補瑕疵，被上訴人公司因已停業未經營，無法修補，上訴人自得請求被上訴人償還修補之必要費用，合計為十三萬零八百八十元，經扣除後上訴人尚應給付二百零九萬九千一百二十元，被上訴人就此範圍併請求上訴人加付法定遲延利息，即非無據。兩造間工程承攬合約書第十四條工程驗收約定：工程全部完竣，經工地監工人員初驗合格後，再由公司派員複驗，認為合格後方正式驗收。甲方（上訴人）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（被上訴人）應在甲方指定期限內修改完善，如逾期尚未修改完妥，除視同逾期罰款外，甲方並得動用乙方未領之工程款自行修繕，如有不敷，由乙方或保證人補足之，乙方不得異議。第十五條逾期罰款約定：乙方因本身人為因素而導致工程延後或複驗時指定修補時限未完成時，應按逾期之日數，以工程總價千分之一賠償甲方（上訴人）。工程結算須知第四項約定，工程初驗不合格時，承攬人應於工地主任指定之期間內（最多不得超過七天）修繕完成後，再報請複驗，並以一次為限，倘複驗不合格時，除限定承攬人於三天內改善完成外，其工程結算得自驗收通過後六十天辦理，經公司審核無誤後，始得辦理結算。惟證人陳遠鬚於第一審結證稱：「在我沒到縣府王座前，曾聽人說莊經理說只要配合交屋，不須複驗……」等語，被上訴人主張，兩造合意以配合上訴人交屋代替合約約定之初驗、複驗，尚非虛妄之詞。證人莊文和為上訴人公司委託辦理「縣府王座」之行政業務者，許文郎為上訴人公司之職員，立場難免有所偏頗，所為關於兩造並無以配合交屋代替初驗、複驗之證詞，尚非可採。被上訴人於上訴人將全部房屋交付訂購戶時，複驗已完成，自得向上訴人請領工程尾款即複驗款；被上訴人已無遲延責任，上訴人抗辯被上訴人未依約複驗，構成違約，亦非可採等詞，為其判斷之基礎。

惟查證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，本院著有五十三年台上字第二六七三號判例。又證人對於待證事實之陳述，如非親自在場聞見，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞缺乏證據力，尚難輕易採信。本件原審對於勝負關鍵所繫之待證事實，兩造是否有以交屋代替複驗之合意，未調查審認證人莊文和、許文郎之證言虛偽與否，徒以莊文和受上訴人公司委託辦理「縣府王座」之行政業務，許文郎為上訴人公司之職員，立場難免有所偏頗，即摒棄不採，反而憑證人陳遠鬚之傳聞證詞，認定兩造間有以交屋代替複驗之合意，已難謂於證據法則無違。且莊文和受上訴人公司委託辦理「縣府王座」之行政業務，其權限究竟如何？同意被上訴人以交屋代替複驗？是否在其權限範圍之內？此攸關上述合意是否有效成立而得以拘束上訴人之判斷。原審未遑調查審認，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭