最高法院九十一年度台上字第一五六二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一五六二號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

張迺良律師

訴訟代理人

謝宗翰律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

羅聖乾律師

右當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十日台灣高等

法院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三二三號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：台北市○○路一七○巷二號、四號、六號、八號、一○號、一二號、一四號、一六號建物（計四棟各七層共五十六戶）之基地，即坐落台北市○○區○○段三小段五九地號土地（下稱系爭土地），原係訴外人林敬令等一百六十五人所公同共有，於民國七十三年二月間經其中一百零三人之同意，依土地法第三十四條之一規定出售與葉財記工程有限公司（以下稱葉財記公司）。葉財記公司為節稅，於七十五年一月十六日以判決移轉之原因，將系爭土地所有權移轉登記於其借用之員工「劉西雅」名義。葉財記公司於買受後，即在系爭土地上規劃興建「向陽門第」大廈，於七十三年三月初開始預售，並由該公司職員與買受人同時簽訂出賣人為劉西雅之土地買賣契約書，及出賣人為葉財記公司之房屋買賣契約書。就此，上訴人主張劉西雅確為土地所有權人，與葉財記公司間就「向陽門第」大廈之興建，應為合建關係，雖與葉財記公司前會計主任華麗娜到場證述情節相符，然葉財記公司無法提供任何合建資料，竟能保存全部五十六戶之房屋及土地買賣契約書共一百十二份，則該公司及證人華麗娜所謂與劉西雅合建云云，已屬可疑。且依業界習慣，「合建」均係由地主提供土地，建商提供資金、技術建築房屋，雙方依約定之比例分配取得房屋及其基地，鮮有地主無條件提供土地給建商興建房屋，地主僅單純出售土地者。本件依葉財記公司所提供之全部五十六戶房屋買賣契約書顯示，其所興建之「向陽門第」大廈房屋，全部均係由該公司簽約出售，劉西雅並未分得其中任何一戶房屋，即與業界「合建」之習慣不符，而有違經驗法則。再者，劉西雅不但於買受系爭土地時未參與，且葉財記公司推出「向陽門第」預售屋，出售劉西雅名下之系爭土地時，均係由葉財記公司之職員辦理簽約手續，劉西雅亦未過問，其果係系爭土地之實際買受人，對鉅額土地價款之支出、收入，實無不加聞問置身事外，將一切收支均委由葉財記公司處理之理。故證人黃英雄證稱：葉財記公司為了節稅，借用劉西雅名義登記為系爭土地所有人等語，應屬合理可信。葉財記公司為符合稅法規定，土地款借用劉西雅名義開設帳戶簽發支票，亦與常情無違。是以證人華麗娜所稱：系爭土地之實際買受人係劉西雅乙節，即非可採。次查，全部五十六位買受人所簽訂房屋買賣契約書第八條，均有：「地上一樓庭院或其他空地部分，除乙方（即葉財記公司）保留供停車位使用及公共設施所占用外，甲方（即買受人）同意餘歸一樓業主管理使用」之約定，而葉財記公司為系爭土地實際所有權人，既有權與房屋及基地之全體買受人，就地上一樓庭院或其他空地部分即系爭停車位達成由一樓使用之約定，土地之登記名義人劉西雅自然同意並授權葉財記公司為上述約定，可見雙方已有分管之契約。被上訴人之訴訟代理人於更審前原法院固陳稱：「車位給一樓住戶使用，但沒有分管契約，在買賣時有將車位的價錢算入一樓的價款中，因契約書是制式契約書，所以一樓的契約書與別樓層的契約書均相同」，然其所謂：「車位給一樓住戶使用，但沒有分管契約……」，已證明與事實不符。縱其於更審前之原審審理時更正以上之陳述為：「被上訴人所稱沒有分管契約，係指五十六戶屋主並未同立契約……」云云，仍難以此否定分管契約之存在。而被上訴人係於七十五年一月十七日因買賣取得系爭土地之共有權（應有部分），同年十二月二十七日完成移轉登記，上訴人係七十七年十二月一日向訴外人李光華買受系爭土地之應有部分，同年月二十一日為移轉登記，則在上訴人向李光華買受房地前，被上訴人已使用該分管土地即系爭停車位將近有二年之期間，各共有人均互相容忍，未予干涉。自上訴人買受系爭房地後，迄其於八十四年十月十八日提起本件訴訟時止，亦近七年之時間，姑不論其前手於出售時，是否明白告知有分管契約之情形，縱未告知，因系爭停車位長期由被上訴人占用，上訴人當可知悉被上訴人占用之事實。且依一般交易習慣，一樓因可以使用空地，房價均較其他層樓高出很多，為買受者所了然於胸之事，足認各共有人按分管契約占有土地之特定部分，受讓人已可得而知該分管契約之存在，自應受分管契約之拘束。上訴人既為分管契約之受讓人，又非善意第三人之情形，即不得主張分管契約對其不生效力。是被上訴人本於分管契約之約定，使用系爭停車位，尚難謂係無權占有。上訴人請求被上訴人應將系爭停車位之土地騰空返還予上訴人及全體共有人，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按習慣法則之成立，必先有習慣事實存在，故法院認定習慣法則與認定事實，同應依法為種種之調查，以資認定，不得憑空臆斷，本院著有十八年上字第二二五九號判例。本件系爭土地曾登記為「劉西雅」名義，並以其名義與「向陽門第」各買受人訂立土地買賣契約，另以「葉財記公司」名義與各買受人訂立房屋買賣契約。各房屋買賣契約第八條中，均有買受人同意地上一樓庭院或其他空地，除葉財記公司保留使用及公共設施占有外，餘歸一樓住戶管理使用之約定等情，為原審合法認定之事實。果爾，就該房屋買賣契約第八條空地使用約定效力之判斷基礎，即「劉西雅」與「葉財記公司」間對於系爭土地登記為劉西雅名義之所為，究屬何項法律關係？於葉財記公司為出賣人之「房屋」買賣契約書中，何以竟有「空地使用」之約定，而非約定於劉西雅名義之土地買賣契約中？亟待先予釐清，俾利法律之正確適用。原審於此雖以劉西雅未參與「向陽門第」買賣契約之訂立事宜，復未分得任何系爭土地上之房屋，與「業界『合建』之習慣」不符，認定葉財記公司前經理黃英雄所證：「葉財記公司為節稅，『借用』劉西雅名義登記為系爭土地所有人」云云係「合理可信」。惟我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬。則所謂「業界『合建』之習慣」究何所指？是否確可適用於本件相關契約關係之規範？兩造既有爭執，揆諸首揭說明，自屬法院於適用前應為調查及認定之事項，乃原審法院未於判決理由中，敘明其認定有此「合建習慣」之依據，已有理由不備之違法。且對於該證人所稱之「借用」，究竟該當於「借貸」或其他法律關係，未見具體說明，即逕為法律效果之判斷，亦屬疏略。次按，共有人與他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，受讓人於「受讓時」若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，即不受該分管契約之拘束。本件原審認定葉財記公司與系爭房地原始買受人之空地分管特約，對於受讓自原始買受人之一即訴外人李光華之上訴人應同受其拘束，係以被上訴人於上訴人買受前，已使用該分管土地近二年，各共有人未予干涉；上訴人於買受後，近七年之久又未表示異議；且依一般交易習慣，一樓房價較高而可使用空地，買受者均了然於胸等為其論據。惟上訴人於買受系爭房地時，對於其前手與其他共有人間之分管約定，是否不論前手有無告知而必然得以知悉？其於買受後未表示異議，是否當然可得推認其於買受時已知悉或可得而知有分管約定？系爭「向陽門第」之一樓房地價格是否確實較其他樓層為高？買受人買受時是否當然知悉一樓所有人得使用空地？原審俱未於判決理由中敘明其推論之過程及認定之依據，遽以未經調查認定之所謂「一般交易習慣」而為不利於上訴人之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。另查上訴人於起訴時，似係以「七‧五○」平方公尺之土地為計算訴訟標的價額之基準，嗣其於上訴後，既經「更正聲明」為如原判決附圖所示「甲」「乙」部分，面積各達「二三‧七五」平方公尺（見原審「上」字卷二

六八、二六九頁），則其就擴張部分，有無短繳第二、三審裁判費之情形？案經發回，宜注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭