最高法院九十二年度台上字第一五一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一五一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李振生律師

上訴人

乙○○

訴訟代理人

張睿文律師

右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年十二月二十六日台灣高等

法院第二審判決（八十九年度重上字第一００號），各自提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人甲○○主張：對造上訴人乙○○於民國八十三年間對伊及訴外人江進隆、江良興、江李粉絨（下稱江進隆等三人）訴請給付工程款，江進隆等三人於台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十三年度重訴字第二０九號事件委任張世柱律師為共同訴訟代理人，伊因未收受法院通知，不知有該訴訟，亦未委任該律師為訴訟代理人；詎該律師竟以伊及江進隆等三人之共同訴訟代理人名義與乙○○成立訴訟上和解。嗣乙○○另案訴請伊給付違約金，伊始發現上情，乃以系爭和解有無效之原因為由，請求繼續審判，經法院裁定准許。詎乙○○竟仍以該無效之和解筆錄為執行名義，聲請執行法院將伊所有門牌號碼台北市○○街三一四號五樓房屋查封拍賣，受償新台幣（下同）三百四十一萬一千二百三十三元；分配餘款二百零一萬七千七百四十六元，並經乙○○於八十五年五月十九日另案聲請假扣押，致伊無法領回，受有利息之損害等情。依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命乙○○給付伊㈠六百四十七萬一千二百三十三元及自八十五年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

㈡就本金二百零一萬七千七百四十六元自八十五年五月二十日起至伊領回該款之日止，按年息百分之五計算之利息之判決。

乙○○則以：甲○○依兩造所訂代工（承攬）合約書之約定，對於江李粉絨積欠伊之工程款債務應負連帶保證責任；伊以系爭和解筆錄為執行名義，聲請查封拍賣甲○○所有系爭房屋，和解縱屬無效，伊本於上開債權受領分配款，仍有法律上原因，無侵權行為可言；如認伊應返還不當得利，伊亦得以上開債權與之抵銷。又伊為保全對甲○○之違約金債權，聲請假扣押系爭分配餘款，不成立侵權行為等語，資為抗辯。

原審以：乙○○於另案台北地院八十三年度重訴字第二０九號事件主張：伊與江李粉絨簽訂代工（承攬）合約書，約定由伊為江李粉絨興建房屋，江李粉絨應給付伊工程款，江進隆、江良興及甲○○對江李粉絨之工程款債務負連帶保證責任，訴請渠等連帶給付伊工程款。江進隆等三人委任張世柱律師為訴訟代理人，該律師以其三人及甲○○之共同訴訟代理人名義與乙○○成立訴訟上和解，同意由江進隆等三人及甲○○連帶給付乙○○一千萬元。嗣甲○○以其未委任張世柱律師為訴訟代理人，該和解有無效之原因為由，請求繼續審判，台北地院於八十四年十二月十九日以八十四年度續字第二號裁定予以駁回，甲○○不服，對之提起抗告，經原法院裁定予以廢棄發回，乙○○提起再抗告，由最高法院於八十五年八月二十二日裁定駁回其再抗告。惟乙○○前已於八十三年十一月一日以系爭和解筆錄為執行名義，聲請執行法院查封拍賣系爭房屋，於八十五年三月二十日第三次拍賣，以五百四十四萬元拍定，乙○○分配得款三百四十一萬一千二百三十三元，餘款二百零一萬七千七百四十六元，則經乙○○以甲○○應給付伊違約金為由，於八十五年五月十九日聲請假扣押。乙○○請求甲○○給付違約金事件，嗣經法院判決乙○○敗訴確定，系爭假扣押裁定亦經原法院依甲○○之聲請於八十七年三月三十一日以八十七年度聲字第二六號裁定予以撤銷，有和解筆錄、各該裁定及拍賣公告、分配表可稽，並為兩造所不爭，自屬真實。乙○○聲請強制執行，執行法院查封拍賣系爭房屋，及乙○○受領分配款時，系爭和解筆錄尚未據法院認定其為無效，難認乙○○有何故意或過失之行為，甲○○主張其應負侵權行為責任，並非可取。惟系爭和解筆錄嗣經最高法院裁定認有無效之原因，則乙○○即無依和解筆錄受償之權利，其受領分配款之法律上原因，嗣後已不存在，應構成不當得利。乙○○雖辯稱：依上開代工（承攬）合約書之約定，甲○○對江李粉絨積欠伊之工程款債務，應負連帶保證責任，伊本於該債權受領分配款，有法律上之原因云云。惟此為乙○○得否另案向甲○○請求之問題，其執此抗辯，並非可採。按不當得利之返還範圍，應以受益人所受利益為度，非以受損人所受之損害為準。乙○○於八十五年九月六日收受最高法院上開裁定時，即知悉其受領分配款三百四十一萬一千二百三十三元已無法律上原因，應自當日起附加利息一併償還。甲○○請求乙○○如數給付，及自八十五年九月六日起至清償日止，按年息百分之五加付利息，洵屬正當，應予准許。至甲○○主張：系爭房屋經鑑定價值為八百五十萬元，扣除房屋稅款及分配剩餘款後，伊受損害六百四十七萬一千二百三十三元，乙○○應予賠償等語，尚非可採。其超過上開應准許部分之請求，難認有據，不應准許。另乙○○雖以伊對甲○○有工程款債權存在，伊得以之與上開不當得利債務抵銷云云，惟乙○○是否得請求甲○○給付工程款，應另行起訴，在未經法院判決其勝訴確定前，甲○○並無給付之義務，其抵銷抗辯，自不足取。次查乙○○明知其聲請假扣押上開分配餘款二百零一萬七千七百四十六元，將使甲○○未能順利取回運用，乙○○並無足使人信其對甲○○有違約金債權存在之情形，對於甲○○未能領回系爭分配餘款所受之利息損害，自應負侵權行為損害賠償責任。乙○○於八十五年五月十九日聲請假扣押系爭分配餘款，原法院於八十七年三月三十一日以裁定撤銷假扣押裁定，甲○○於八十七年四月八日收受送達，已可領回該款，是其請求乙○○給付該款自八十五年五月二十日起至八十七年四月八日止，按年息百分之五計算之利息損害，並非無據，應予准許。超過上開請求部分，則非正當，不應准許。爰就第一審所為甲○○敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命乙○○再為給付，一部予以維持，駁回甲○○其餘上訴，及維持第一審所為乙○○敗訴部分之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分：按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未成立或無效，亦非無法律上原因而受利益，要難謂係不當得利。乙○○辯稱：甲○○對江李粉絨積欠伊之工程款債務，依系爭代工（承攬）合約之約定應負連帶保證責任，伊本於該債權得受領系爭分配款等語（見原審卷六一、六二頁），倘若非虛，則其受領系爭分配款是否成立不當得利，自待研求。原審見未及此，徒以乙○○以系爭和解筆錄為執行名義，而和解有無效之原因，乙○○受領分配款之法律上原因已不存在，即認其應返還不當得利予甲○○，殊嫌疏略。次按債權人聲請假扣押，如非出於故意或過失，縱其依假扣押保全執行之請求經本案判決否認，亦不能執此令負侵權行為責任。查江進隆於八十三年七月五日代理甲○○、江良興、江李粉絨與乙○○簽訂和解書，約定如有違約應賠償乙○○違約金二百萬元等語，該和解書並經江進隆、江良興切結係由甲○○授權訂立，乙○○為保全其對甲○○之上開違約金債權，乃聲請假扣押系爭分配款，有和解書、切結書及假扣押裁定可稽（見第一審卷一二至一

五、九八、一一四、一一五頁）。似此情形，能否認乙○○並無足以信其對於甲○○有違約金債權存在之正當理由，而謂其聲請假扣押為有過失，應構成侵權行為，非無研求餘地。原審就此未詳加調查審認，遽以上開理由而為乙○○不利之認定，並嫌速斷。乙○○上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分：原判決關於甲○○敗訴部分，經核於法洵無違誤。甲○○上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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