最高法院九十二年度台上字第一五一八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一五一八號

上訴人

財團法人台北巿慧炬雜誌社

法定代理人

莊南田

訴訟代理人

賴浩敏律師

訴訟代理人

沈惠珠律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十年六月十二日台

灣高等法院第二審判決（八十九年度勞上字第三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊自民國七十八年九月一日起任職上訴人雜誌社擔任編輯，突於八十七年十二月二十二日接獲上訴人通知，因違反慧炬機構員工任免暨服勤規則（下稱服勤規則）第二條第五項⑵⑷⑹⑺款規定，上訴人將伊自八十七年十二月三十一日起免職，伊並無上訴人所指違反服勤規則情事，上訴人亦未依勞動基準法（下稱勞基法）之規定先於一定期間前預告終止勞動契約，或於知悉之日起三十日內為之，上訴人自不得再予主張，兩造間勞動契約顯未合法終止，上訴人片面解僱不合法等情，求為確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應自八十八年一月二十二日起至伊復職之日止按月給付伊新台幣（下同）四萬一千五百元，及自八十八年七月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決 (被上訴人請求上訴人給付自八十八年一月一日起至一月二十一日止之工資二萬九千零五元及其法定遲延利息部分，經第一審判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人自八十五年十一月至八十七年十二月底止，因拒絕學習電腦致不能提供文字編輯勞務，且未經主管許可，擅自付印出版編輯品，亦未於規定之勞動處所服勤，違反勞動契約及服勤規則，情節重大，依照勞基法第十二條第四款規定，伊得不經預告終止契約。況被上訴人於伊全面電腦化作業後，無法提供電腦編輯工作，對於所擔任之工作不能勝任，亦有同法第十一條第五款雇主得預告終止勞動契約之適用，伊有權終止兩造勞動契約等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張伊自七十八年九月一日起任職上訴人雜誌社擔任編輯，每月薪資為四萬一千五百元，嗣於八十七年十二月二十二日接獲上訴人通知，以伊違反服勤規則第二條第五項第⑵⑷⑹⑺款規定，將伊自八十七年十二月三十一日起免職，為上訴人所不爭，並有薪資單、免職通知書為證。按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所訂之最低標準，勞基法第一條第二項定有明文，是兩造間所訂立之勞動條件如低於勞基法規定，應適用勞基法規定。上訴人依其所發之免職通知書，係以被上訴人違反服勤規則第二條第五項第⑵⑷⑹⑺款規定為由終止勞動契約，惟勞基法第十二條第四款、第六款規定：勞工有﹃違反勞動契約或工作規則情節重大者﹄，或﹃無當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者﹄雇主得不經預告終止契約，該條第二項規定：﹁雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。﹂，是被上訴人縱有違反上訴人服勤規則第二條第五項第⑵⑷⑹⑺款情事，亦須符合上開勞基法第十二條第四款所定之﹁情節重大﹂要件及第二項之﹁自知悉其情形之日起三十日內為之﹂法定要件，上訴人始得終止勞動契約。上訴人抗辯：被上訴人於八十六年八月二十五日至二十八日未依服勤規則規定，經主管准假而曠職四日，而有服勤規則第二條第五項第⑺款所定之免職事由，縱為真實，但其於八十七年十二月二十二日始終止勞動契約，已逾三十日除斥期間，則其以被上訴人違反服勤規則第二條第五項第⑺款之規定終止本件勞動契約，要非合法。又服勤規則第二條第五項第⑵、⑷、⑹款規定之內容，相當於勞基法第十二條第一項第四款所稱之﹁違反勞動契約或工作規則情節重大﹂之事由，而依此款事由終止契約者，依同條第二項規定，應自知悉之日起三十日內為之，上訴人以被上訴人於八十三年九月十五日第三六二期慧炬雜誌刊登惡意毀謗工作同仁之文章，並分別於八十六年七月、十二月及八十七年二月，未經許可擅自交印第三九六期慧炬雜誌、維摩大士化跡因緣及余家菊景陶先生教育論文集等出版品，八十六年八月至八十七年二月間拒絕繳回鑰匙，於非上班時間隨意進出辦公室，嚴重不服從工作指揮，違反工作規則情節重大，違反服勤規則第二條第五項第⑵款、第⑷款、第⑹款關於﹁不服上級主管領導，有違命之事實者﹂、﹁工作疏失或擅自行事，造成本機構重大財物損失或名譽蒙受損害者﹂、﹁違反本機構服勤規則，或其他不當行為，有重大過失者﹂規定等情，縱屬實在，因上訴人亦未依規定於終止事由發生日起三十日之除斥期間內終止契約，迄至八十七年十二月二十二日始發函終止契約，其終止本件契約，亦不合法。另依上訴人所提出之照片觀之，被上訴人係於地下室從事編輯書籍之工作，並非無事逗留辦公處所。觀之第一審向台北市政府教育局所函調之﹁財團法人台北市紀念余家菊先生文教講學基金會第二屆第五次董事會議會議紀錄﹂所載內容，八十七年三月間該董事會召開時，余家菊景陶先生教育論文集二千套已付印完成，將加印三千套贈送全國各級學校，經核與被上訴人主張其須處理余家菊景陶先生教育論文集共五千套而至地下室工作之事實相符。上訴人雖主張被上訴人係未經許可擅自交印該論文集等語，惟其對於該董事會議紀錄之真正並不爭執，並稱係事後追認該五千套之編輯工作等語，則被上訴人處理該論文集之編印工作，應認為係屬其業務範圍，是其辯稱其係為編印上開五千套書而至地下室工作並常加班，應屬可採。況上訴人以被上訴人有不服從上級指揮監督而至地下室工作，並於非上班時間工作情事，縱屬實在，惟被上訴人既係為利用較大之工作空間，不至於影響其他同事工作才搬至地下室工作，且係為加班工作而逗留地下室，亦難認係違反勞動契約或工作規則﹁情節重大﹂，上訴人以此理由終止本件契約，亦不合法。至上訴人所指被上訴人未參加工作會議，縱屬真實，上訴人並未能舉證證明其不參加會議對於上訴人造成何種損失或影響，亦不能證明已達情節重大之程度，其據此終止本件勞動契約，亦不合法。再依上訴人所提照片觀之，被上訴人至八十七年被解僱時止，仍有從事編印論文集之工作，且上訴人自承其係因被上訴人不會操作電腦，上訴人將編輯工作移交訴外人孫治明處理，故被上訴人未能繼續編輯雜誌之工作，並非其拒絕工作，實係上訴人將編輯工作移交他人所致。故縱認被上訴人有於上訴人電腦化作業後因無法操作電腦，而無法提供電腦化所須之勞務情事，被上訴人主觀上既願意從事非電腦化作業之工作，並事實上亦有從事編印上開文集之工作，亦難認被上訴人有拒絕提供勞務，違反工作規則或勞動契約情事，上訴人主張被上訴人拒絕提供勞務，不能認為真實。況縱認被上訴人有因上訴人電腦化作業後無法提供勞務情事，亦不能認屬勞基法第十一條第一項第五款所定﹁勞工對於所擔任之工作確不能勝任﹂終止契約事由，亦非該法第十二條第一項第四款所定之﹁違反勞動契約或工作規則情節重大﹂終止契約事由，上訴人不得據此主張被上訴人有此約款之解約事由。末按上訴人之免職通知書係以被上訴人有﹁違反服勤規則第二條第五項第⑵⑷⑹⑺款﹂之規定為解僱事由，並未以上訴人因電腦化作業致被上訴人不能勝任工作為由終止系爭契約，上訴人並於原審一再主張：第一審以被上訴人係該當勞基法第十一項第五款不能勝任工作之理由，認伊終止兩造僱傭契約合法有理，顯與伊之主張不符，亦有適用法規不當之嫌。上訴人主張其得依勞基法第十一條第五款規定終止系爭契約云云，亦無可採。上訴人既無法舉證證明系爭勞動契約業經其合法終止，應認兩造間之勞動契約仍屬有效。從而被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人自八十八年一月二十二日起至被上訴人復職之日止按月給付被上訴人工資四萬一千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月八日起至清償日止之法定遲延利息部分，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人該部分敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。

查依卷附上訴人對被上訴人所發之免職通知書，係以被上訴人違反服勤規則第二條第五項第⑵⑷⑹⑺款規定為由終止勞動契約，上訴人之服勤規則第二條第五項第⑵⑷⑹

⑺款之規定，分別為：﹁不服從上級主管領導，有違命之情事﹂、﹁工作疏失或擅自行事，造成本機構重大財務損失或名譽蒙受損害﹂、﹁違反本機構服勤規則或其他不當行為，有重大過失者﹂、﹁連續曠職或全年曠職累計逾七日者﹂，上訴人自非以被上訴人有勞基法第十一條第五款所列不能勝任工作之事由終止兩造僱佣契約。至上訴人八十八年十二月二十八日民事答辯㈠暨聲請調查證據狀、八十九年六月一日民事辯論意旨狀、八十九年八月一日民事補充辯論意旨狀、八十九年九月七日言詞辯論期日、九十年一月四日民事答辯狀、九十年三月十六日民事答辯狀㈠、九十年六月五日民事辯論意旨狀，均未表明以被上訴人不能勝任工作為由，為終止兩造僱佣關係之意思表示，自不生終止之效力。其餘上訴論旨，復就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，或就原判決已說明，泛言未說明，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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