最高法院九十四年度台上字第二二七一號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第二二七一號

上訴人

樹籽股份有限公司

法定代理人

林祥波

訴訟代理人

黃虹霞律師

被上訴人

欣樺環保工程股份有限公司

被上訴人

6之1

法定代理人

陳建良

被上訴人

八京國際股份有限公司

法定代理人

鄭桂林

上列當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國九十三年六月三十日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第六一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十七年十二月二十四日與被上訴人欣樺環保工程股份有限公司（下稱欣樺公司）簽訂「樹籽廣場新建工程生活污水處理工程合約書」（下稱系爭合約），並由被上訴人八京國際股份有限公司（下稱八京公司）擔任連帶保證人。

依系爭合約第十三條第三項約定：「甲方（上訴人）如因銀行融資未通過或其他任何原因而無法開工致取消此工程時，簽約給付乙方（被上訴人欣樺公司）總工程款百分之三十之訂金款項，乙方同意屆時退還總工程款百分之十五之款項且絕無異議」，嗣伊因銀行融資未通過而無法開工取消工程，已依上開條款多次通知被上訴人欣樺公司終止合約退還總工程款百分之十五即新台幣（下同）一百六十萬五千元，復請求被上訴人八京公司負連帶責任，惟被上訴人迄今均未依約返還上開款項等情，爰本於系爭合約第十三條第三項之法律關係，求為命被上訴人如數連帶給付，並自訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：兩造簽約日為八十七年十二月二十四日，距上訴人領得建造執照之八十七年五月十二日已逾六個月，依法上訴人顯已開工，並無因銀行融資未通過而不能開工情事。上訴人既已申報開工，且另進行第三期之開發計劃，顯無因銀行融資未通過而無法開工之事實，更無所謂形式開工與實質開工之分。又依上訴人、監造人及承造人出具之切結書及施工照片，可證實其在延展期限內已開工，且桃園縣政府迄今未因上訴人違反限期開工而註銷其建照，具見上訴人已合法開工無誤。另上訴人並未積極主動向銀行提出融資申請並配合銀行提出相關資料致未獲銀行融資，應認為可歸責於上訴人之事由，上訴人更不得主張該項之適用而向伊請求返還上開款項。伊於簽約後已依約支出一百四十一萬二千三百八十六元，亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：查被上訴人欣樺公司邀同被上訴人八京公司為連帶保證人，與上訴人於八十七年十二月二十四日簽訂系爭合約，約定由被上訴人欣樺公司承攬上訴人在樹籽廣場新建工程（林祥波綜合開發區）之生活污水第壹期污水處理工程（不含下水道工程），工程總價（含稅）一千零七十萬元，上訴人於簽約時給付總工程款百分之三十即三百二十一萬元作為訂金，其後上訴人於九十年十月十六日發函予被上訴人，表明欲終止前開承攬契約等事實，業據上訴人提出系爭合約及函件各一件為證，復為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟依建築法第五十四條第一、二項規定，再參照內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八五二八號函及最高行政法院八十七年度判字第一四二五號判決意旨以觀，可知所謂「開工」，係在現地實際開始工作，並非指在現場興建建物而言，舉凡挖土、整地、打樁及為安全措施均屬實際工作之範疇。故如未在現地實際開始工作，即非屬開工，實無法看出有「形式開工」與「實質開工」之區別。且依被上訴人欣樺公司提出為上訴人所不爭執之桃園縣政府工務局於核發建造執照予上訴人時之簡便行文表所載，亦可知開工係在現地依照核定圖樣及說明書實際施工之意義。至於上訴人所稱工程慣習，已為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明，上訴人主張開工有「形式開工」及「實質開工」之區分，顯非足取。再者，上訴人就林祥波綜合開發區之新建，已據桃園縣政府工務局於八十七年五月十二日核發（八七）桃縣工建執照字第一一七號建造執照在案，上訴人嗣申請展期，亦經該局准予展期至八十八年二月十五日開工。惟上訴人於先前之八十八年二月四日即先行施工挖土，經桃園縣政府依建築法第八十七條規定科處罰鍰四千五百元，上訴人業已如數繳交。上訴人其後於八十八年五月十日提出「建築工程開工報告書」，表明已於八十八年二月八日開工，附具施工計畫說明書，並由上訴人、訴外人即監造人何慶祥建築師、承造人互助營造股份有限公司併同出具切結書，且上訴人於現地已架構安全圍籬，亦有大型挖土機在現場為大範圍之整地照片多幀，向桃園縣政府申報開工等情，業據調閱上開建造執照之資料查閱明確，並經桃園縣政府函復綦詳，有該府九十三年四月十五日府工建字第０九三００八四三五九號函可稽。又於九十二年十二月四日經現場勘驗，仍可見系爭土地週遭尚有安全圍籬，大部分面積之地面有經過整地的痕跡，雖有散生的相思樹、芒草（約一五０公分高）、雜草（約三十公分高）及苦苓樹等，惟依生長高度及散生之情形，足認係於整地後此二、三年來始新生之雜草樹木，亦有勘驗筆錄及現場照片多幀可考。準此，上訴人早於八十八年二月四日即在上開建造執照之土地上，為挖土、整地之實際工作，上訴人就系爭建造執照已為開工甚明。次查，上訴人欲新建之「林祥波綜合開發區─樹籽廣場」，原總貸款金額二十二．四億元，僅經台灣中小企業銀行核准貸放十二．五億元，其他參貸之彰化商業銀行等銀行均未核准，因總貸款金額不足，致整個聯貸案均未通過之情，固有台灣中小企業銀行南三重分行九十三年三月二十五日九三南重字第０００五八號函可參，並經證人劉洪萍證實，惟依系爭合約第十三條第三項可知，上訴人依該項約定請求被上訴人退還百分之十五之訂金，係以「因銀行融資未通過或其他任何原因而無法開工」、「致取消此工程」為要件，可見「無法開工」亦為要件之一。本件上訴人係於開工後，因銀行之融資貸款案未通過，無後續資金興建建物，終致終止系爭承攬契約之情形，核與契約第十三條第三項約定「因而無法開工」、「致取消此工程」之要件有所未合。且上開契約文字以上訴人開工作為判斷被上訴人應否退還百分之十五訂金之時點，亦即在上訴人開工前因融資或其他任何原因致取消系爭工程時，被上訴人始負退還百分之十五訂金之責。綜上所述，上訴人依系爭合約第十三條第三項約定，請求被上訴人連帶返還工程總價百分之十五之訂金一百六十萬五千元本息，於法無據，不應准許云云，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法不予審酌之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。查上訴人於八十八年二月四日即先行施工挖土，經桃園縣政府依建築法第八十七條規定科處罰鍰四千五百元，上訴人業已如數繳交，遂於八十八年五月十日提出「建築工程開工報告書」，表明已於八十八年二月八日開工，附具施工計畫說明書，並由上訴人、監造人何慶祥建築師、承造人互助營造股份有限公司併同出具切結書，且上訴人於現地已架構安全圍籬，亦有大型挖土機在現場為大範圍之整地等情，既為原審所合法確定之事實，且上訴人於原審亦自稱：本件雜項執照於八十六年一月八日領得，雜照整地工程於同年四月下旬完成後即申請「雜照使照」

，並於同年四月三十日領得再憑「雜照使照」於八十七年五月十二日接續領得本件建造執照等語（見原審卷二九頁），具見上開領得建造執照後之挖土施工等開工行為要與雜項執照無涉。又原判決認本件情形不符合系爭承攬契約第十三條第三項之約定，亦無違誠信原則，原判決並無何違背法令之可言。上訴論旨，仍就原審認定事實、取捨證據之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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