最高法院九十四年度台上字第一一六七號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一一六七號

上訴人

高雄縣旗山地政事務所

法定代理人

劉永富

訴訟代理人

李昌明律師

被上訴人

台灣土地銀行股份有限公司

法定代理人

張義雄

訴訟代理人

李慶榮律師

　　　　　　　　孫守濂律師

上列當事人間請求抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度重上字第二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人已相繼變更為呂桔誠、張義雄，渠等先後聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

次查被上訴人主張：訴外人吳生田於民國八十一年一月二十五日提供其所有坐落重測前高雄縣甲仙鄉○○里○段五０九之二、五一０、五一０之一、五一０之二地號土地，設定第一順位最高限額抵押權新台幣（下同）二千五百二十四萬元予伊，向伊借款二千一百零三萬元，並由訴外人吳麗妃提供其所有同段五０七之四、五０八之三地號土地，設定第一順位最高限額抵押權一千四百八十六萬元予伊為擔保。上開五０九之二、五一０、五０七之四、五０八之三地號土地嗣經合併分割為五０七之四至五０七之二一地號土地，並因地籍圖重測，變更標示為如原判決附表（下稱附表）㈠所示之土地二十筆。被上訴人於辦理上開土地合併、分割及重測作業時，漏未將上開抵押權登記轉載於如附表㈠所示土地之登記簿上，該土地並已移轉予他人，致伊於借款屆期未受清償時，無從實行抵押權拍賣上開土地受清償，因而受有損害二千一百零二萬六千零九十七元，依土地法第六十八條第一項規定，上訴人應負損害賠償責任等情。求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。

上訴人則以：系爭借款之債務人及連帶保證人尚有財產可供求償，被上訴人之借款債權仍屬存在，並未受損害，不得請求伊賠償；縱認被上訴人受有損害，系爭抵押權漏載於土地登記簿，係於八十一年十月二十二日發生，被上訴人於八十七年九月三日起訴請求損害賠償，其請求權已罹於時效而消滅，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人就其主張之事實，已據提出借據、土地登記簿謄本等件為證，並為上訴人所不爭，自屬真實。訴外人吳生田與曾潤珍於八十一年一月二十八日以吳麗妃、龔壽靜為連帶保證人，向被上訴人借款二千一百零三萬元，清償期為八十三年一月二十八日，嗣變更為以吳生田、吳麗君為共同借款人，吳麗蓉、龔壽靜為連帶保證人，借款金額二千一百零二萬六千零九十七元，清償期八十五年一月二十八日。上開債務自八十四年五月起即未依約繳息，於八十四年六月二十八日視為全部到期，共積欠本金二千一百零二萬六千零九十七元，及利息、違約金。被上訴人聲請法院對吳生田、曾潤珍、吳麗君、吳麗蓉、吳麗妃、龔壽靜強制執行，仍未受清償，經執行法院發給債權憑證。系爭土地於合併、分割及重測後，經他債權人聲請法院查封拍賣，或已設定他抵押權，為兩造所不爭。被上訴人因上訴人漏未於土地登記簿轉載系爭抵押權設定登記，致無法實行抵押權優先受償，自受有損害，依土地法第六十八條第一項規定，上訴人應負賠償責任。被上訴人對吳生田等之債權雖仍屬存在，惟無礙被上訴人向上訴人為請求。被上訴人對上訴人之賠償請求權應類推適用國家賠償法第八條第一項：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起逾五年者亦同。」之規定。

被上訴人係於系爭抵押權所擔保之債權屆期未受清償時，始發生損害，上開債務於八十四年六月間屆期，被上訴人於斯時發生損害，其於八十七年九月三日起訴請求上訴人賠償，未逾五年之消滅時效期間。上訴人不能證明被上訴人於損害發生時即已知悉，其抗辯：被上訴人之賠償請求權已罹於時效而消滅云云，尚非可採。按地政機關依土地法第六十八條第一項規定所負損害賠償責任，不得超過受損害時之價值，此觀同條第二項規定自明。系爭土地價值共計三千五百七十一萬零九百四十四元，扣除土地增值稅及執行費用後，計為二千二百餘萬元，超過被上訴人之債權金額，被上訴人就該債權金額請求上訴人賠償，自屬有據。至於重測前五一０之一、五一０之二地號土地（重測後為甲仙鄉○○段一三二四、一三二三地號），雖未漏載系爭抵押權設定登記，惟該二筆土地為公共設施保留地，並無拍賣實益，且被上訴人迄未自吳生田等債務人受償，尚難認其未受損害或損害額未確定。另系爭土地之價值原足供清償系爭債務，被上訴人縱未要求吳生田等人將系爭土地上之建物追加辦理抵押權設定登記為擔保，亦難認於損害之發生或擴大與有過失。上訴人執此抗辯：被上訴人之上開行為係與有過失云云，尚非足採。從而，被上訴人請求上訴人給付伊二千一百零二萬六千零九十七元及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。爰廢棄第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。

按因登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第六十八條第一項前段規定自明。被害人是否受有實際損害，應視其財產總額有無減少而定；被上訴人貸款予吳生田等人而對之取得債權，此項債權雖因上訴人漏載系爭抵押權設定登記而喪失擔保，惟該債權仍屬存在，被上訴人之財產總額並未因此減少，於其證明就系爭貸款追償無效果前，尚難認已受有實際損害。查上訴人就重測後一三二四、一三二三地號土地，並未漏載系爭抵押權設定登記，該二筆土地既非全無價值，自得對之實行抵押權而受清償；且吳生田等人似尚有其他財產可供強制執行（見原審卷㈡一二九至一三一頁財政部財稅資料中心函）。果爾，被上訴人就系爭債權尚得受清償部分，能否認已受有實際損害，即非無疑。原審未斟酌及此，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，尚有未合。上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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