最高法院九十四年度台上字第一六三一號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一六三一號

上訴人

戊○○

上訴人

號

上訴人

己○○

上訴人

甲○○

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

上訴人

乙 ○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

沈明達律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

陳德聰律師

號5樓

上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：祭祀公業李火德（下稱系爭公業）係伊等先祖李先課於清朝乾隆年間，因帶領其子李上日、李上碧、李上駕、李上份先占取得如原判決附表（下稱附表）所示土地，以之為祀產所設立，伊等為系爭公業之派下員。詎被上訴人之被繼承人李仲信（民國九十三年二月十一日死亡，由被上訴人於本院前審時承受訴訟）並非系爭公業之派下員，竟偽造不實文件向台北縣金山鄉公所申請核發系爭公業派下員證明，並否認伊等為系爭公業之派下員，侵害伊等之權益，伊等自有即受確認判決之法律上利益等情，爰求為確認伊等對系爭公業之派下權存在，被上訴人對系爭公業之派下權不存在之判決。（按：第一審共同原告李政寬等人經第一審判決其敗訴後，已因其未上訴或撤回上訴而告確定。）被上訴人則以：附表所示編號 5、18、20、34至40等十筆土地原屬日本國庫所有，迨日據時期大正十五年四月二日始移轉登記為系爭公業所有，斯時上訴人之先祖李先課早已去世，自無原始取得該等土地而登記為祀產之可能。上訴人所提出之石碑照片及抄錄碑文等文件均不能證明為公業之派下員，其自先祖李先課以來，實僅係公業土地之佃農而非派下員等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張之事實，固據提出土地台帳、族譜、李火德派下子孫系統表、證人公證書、地價稅繳款書、神主牌照片、石碑照片及抄錄碑文等件足憑，並舉證人陳銀欉、李阿仁為證。惟查㈠按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祀產公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。上訴人主張附表所示土地係其先袓李先課帶領李上日等四子，於清朝乾隆年間（日本明治以前）在台北縣金山鄉三界村半嶺五三號現址附近，因開墾土地而原始取得，李先課為祀奉太袓李火德，將附表所示土地登記為系爭公業所有等情，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就系爭公業之設立人及其等為享有該設立人派下權之繼承人之事實負舉證責任。查上訴人先於第一審之八十八年十一月十五日聲請狀稱：「日據時期開始設立土地台帳，原始登記祖先李火德名義，而成立．．『祖公會』、原告除提出原證一至原證六等證件證明原告等之先祖設立本祖公會」，繼於八十九年四月二十四日言詞辯論期日陳述：「我們不認為有祭祀公業李火德的存在，只有一個祖公會存在」，嗣於九十年八月十三日補充理由狀載曰：「實則祭祀公業李火德並未有效設立」，迨於第二審則謂：「當時並沒有正式的成立祭祀公業，只有祖公會，我們認為已有財產的設立，所以應該是成立祭祀公業、先祖李先課等所設立之李火德祀產，已可認定為設立李火德祭祀公業」等語，可見上訴人並不確知本件究係成立祖公會抑祭祀公業，以及系爭公業有無成立。況「祖公會」係由特定之會員組成之社團的祭祀團體，其與祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權，稱為派下權，而祖公會之會員權，則稱之為股份。前者於設立當時，由享祀者直接分出之各房，平均出資，其派下權，以房份為標準而定，係不確定、潛在的應有部分。後者則屬自始已確定之股份，須依一定比例標明股份名義人之股份，是祭祀公業與祖公會雖均係祭祀某特定祖先，但祖公會係由特定會員組成，享有之會員權為確定比例之股份，而祭祀公業必有設立人存在，設立人及其繼承人即為祭祀公業之派下員，派下權依享祀者直接分出之各房份定之，二者並未盡相同。㈡上訴人於起訴狀提及先祖李先課於清朝乾隆年間帶領四子至台灣居住於當時之台北州基隆郡金山庄頂角字半嶺子二百四十一番地，並於上址附近山坡地合力開墾土地如附表清冊所列，李先課為宋朝太祖李火德公之後代，為祀奉太祖李火德公，將上列新開墾之土地登記為李火德名義，以便後代子孫繼續耕耘並相傳祀奉先祖，且設有祠廟等情，固舉證人陳銀欉之證言及神主牌照片為證，然此僅能證明上訴人之先祖李先課及其四子曾在附表所示土地開墾及李氏子孫定期祭祀先祖李火德，尚難憑以認定系爭公業係由李先課所設立。又附表編號1至4、6至18、20、23至33 所示之土地台帳，其上記載「業主」為李火德，而非系爭公業，且沿革上記載「八年（按應指明治）地租改正八年六月十日處分」、「四十三年（按應指明治）開墾四十五年二月五日處分」，另附表編號5、19、21、34 至40所示之土地台帳，則記載該等土地原屬日本國庫所有，大正十五年始移轉登記與系爭公業，核與上訴人所述李先課開墾附表所示土地時間不符，且上訴人陳稱李先課早於明治元年六月十日死亡，可見上述土地不可能係由李先課原始取得，上訴人主張系爭公業為李先課所設立，並非可採。㈢依上訴人所提出之李氏家譜所載，僅記明其先祖溯自宋朝太祖火德公，於清朝後歷經十三世，祖先為李先課，並不足以證明系爭公業之設立人為李先課。另上訴人所提出經公證之財產分配契約書（原證五鬮書合約字）所載「基隆郡金山庄火德公租壹百七石應得拾九石磧地銀參佰五拾圓之內應得六拾四圓六拾錢正兩房均分照」云云，亦無從據以認定該「火德公租」即係系爭公業所收租金及系爭公業之設立人為李先課。至上訴人提出之地價稅繳款書十二張上載明「納稅義務人祭祀公業李火德管理人李克泉等九人」字樣，亦難執為認定系爭公業為李先課所設立。㈣據上訴人提出之日據時期土地台帳記載，雖有附表5、19、21、34 至40所示土地，於大正十五年四月二日登記為「祭祀公業李火德」所有，惟因土地台帳並無登記之效力，其上亦無設立人之記載，且附表編號5、19、21、34 至39所示土地，土地登記簿謄本原均登記為李火德所有，台北縣汐止地政事務所於八十、八十一年間依土地台帳更正為系爭公業所有，仍無從據以認定系爭公業之設立人為何人。又上訴人先係稱系爭公業係李先課所設立，嗣於第二審更審後之民事補充上訴理由狀則稱系爭公業係由其先袓李先課、李上日、李上碧、李上駕、李上份所設立，然未明確說明其設立時期，嗣又提出石碑照片及抄錄碑文，改稱系爭公業為李上日、李上碧、李上駕、李上份於明治元年所設立，核其主張前後已有不一。且觀諸該石碑刻有「沿革」、「年立」等字，該沿革應係指沿襲舊制，有所變更而言，倘該碑文確係李上日四兄弟所創立，何來「沿革」之文，其真實性亦值疑。再者，上訴人既主張李上日四兄弟係由李先課帶領開墾、耕耘附表所示土地，則李上日四兄弟苟有於李先課明治元年六月十日死亡當年設立系爭公業，理應以李先課為享祀者始符常情，而非以其宋朝太祖李火德為享祀者，該石碑及碑文尤不足據為有利於上訴人之認定。另證人李阿仁祇證稱其於九十二年初發現該石碑之證言，顯無從憑以認定李上日四兄弟為系爭公業之設立人。又台北縣金山鄉公所檢送其於八十七年間為拓寬產業道路時由捐獻土地者所出具之同意書，雖有上訴人戊○○、己○○等於立同意書人欄蓋章，但仍不足據為認定李上日四兄弟為系爭公業之設立人及上訴人係享有該設立人派下權之繼承人。綜上所述，上訴人既未能舉證證明系爭公業之設立人為伊先祖李先課或李上日四兄弟及其為享有該設立人派下權之繼承人，其縱為系爭公業享祀者李火德之後裔，亦無派下權可言。從而，上訴人據以訴請確認其對系爭公業之派下權存在，為無理由，不應准許。又消極確認之訴，係確認他人間之法律關係不存在，必其已有合法之法律關係存在，始有請求確認他人間法律關係不存在之基礎。茲上訴人請求確認其對系爭公業之派下權存在，既無理由，已無請求確認被上訴人對系爭公業派下權不存在之基礎，則其併為請求確認被上訴人對系爭公業派下權不存在，亦無所據，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事之職權行使及其他贅述（被上訴人不足證明系爭公業係由李錦裕、李杏、李有舜三人所設立部分）或與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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