最高法院九十四年度台抗字第七九四號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十四年度台抗字第七九四號

再抗告人

德寶營造股份有限公司

法定代理人

林文隆

代理人

劉錦隆律師

1號8

上列再抗告人因與國立彰化師範大學間選定仲裁人事件，對於中華民國九十四年四月二十九日台灣高等法院台中分院裁定（九十四年度抗字第三三九號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人以伊與相對人國立彰化師範大學間「運動場地下停車場興建工程」工程款爭議遲未解決，雙方於民國九十三年十一月一日進行洽議未果，伊遂依兩造所簽訂之工程契約第十三條之約定，向台灣營建仲裁協會提出仲裁聲請，經受理案列九十三年度台仲聲字第九號，伊提出仲裁聲請後，旋即選定仲裁人，同時函請相對人應於十四日內選定其仲裁人，惟相對人函覆因其已向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）提起訴訟，仲裁程序應視為終結，勿違反一事不再理等理由拒絕辦理等情，爰依仲裁法第十一條第一項、第十二條第一項之規定，向彰化地院聲請為相對人選定仲裁人，彰化地院裁定駁回再抗告人之聲請。再抗告人不服，對之提起抗告。原法院以：依兩造所簽訂之工程契約第三十條第一項規定：「本契約有效期間，甲（即相對人）乙（即再抗告人）雙方如對契約條款發生爭議，經洽議而未能協議時，得依中華民國商務仲裁條例之程序提請仲裁。」，據此規定，此項仲裁協議既約定當事人得依仲裁法（或前商務仲裁條例）提起仲裁，當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇之權。次按當事人雙方各行採取仲裁程序與訴訟程序解決其爭議，致產生競合時，應以繫屬先後為準。易言之，一方當事人於爭議發生時，有權選擇不依仲裁條款之約定提付仲裁，而向法院提起訴訟，他方當事人不得依仲裁法第四條（前商務仲裁條例第三條）之規定而為妨訴抗辯。同理，當事人亦有權選擇不依訴訟，而先聲請仲裁，有關爭議即應依仲裁程序處理，僅於仲裁期限已屆，尚未作成仲裁判斷時，當事人得逕行起訴，且仲裁程序視為終結。經查相對人於九十三年十一月二十九日向彰化地院起訴，再抗告人則於九十三年十二月二十三日向台灣營建仲裁協會提請仲裁，本件當事人雙方各自採取仲裁程序與訴訟程序解決其爭議，致產生競合，揆諸前開說明，應以繫屬先後為準，因相對人先於九十三年十一月二十九日向彰化地院起訴，則再抗告人於九十三年十二月二十三日向台灣營建仲裁協會提請仲裁之程序，應視為終結。次查，兩造所爭議之訴訟標的係「運動場地下停車場興建工程」之工程爭議，相對人向彰化地院起訴聲明為：「確認兩造間於八十八年六月十九日所訂立坐落彰化縣彰化市○○路一號『運動場地下停車場興建工程』合約中新台幣（下同）二千五百十五萬八千八百十二元之工程尾款債權不存在。」，而再抗告人向台灣營建仲裁協會聲請仲裁，仲裁聲明為：「相對人應給付再抗告人二千一百五十七萬四千四百七十七元整，及自本件仲裁聲請繕本送達相對人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

，兩造所分別提起之訴訟或聲請仲裁事件，均屬工程爭議，其訴訟標的相同。彰化地院駁回再抗告人選定仲裁人之聲請，於法尚無違誤等詞，因而維持彰化地院之裁定，以裁定駁回再抗告人之抗告。

惟按法院選定仲裁人係屬非訟事件，受理此項聲請之法院，僅應就仲裁事件之存在及聲請人有否限期催告相對人選定仲裁人等項，為形式上之審查，至當事人間發生仲裁協議成立及效力之爭執，要係仲裁程序開始後應由仲裁人詢問、調查及判斷之事項，於聲請選定仲裁人之非訟事件程序不得予以審認。原審以前揭情詞，認再抗告人提請仲裁之程序，應視為終結，並以相對人起訴之聲明與再抗告人聲請仲裁之聲明之標的相同為由，認彰化地院裁定駁回再抗告人選定仲裁人之聲請，並無違誤，而裁定駁回再抗告人之抗告，就兩造間仲裁協議之效力，逕予審認判斷，揆諸首揭說明，即屬違誤。再抗告論旨，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依仲裁法第五十二條，非訟事件法第一百九十七條第三款、修正前非訟事件法第二十八條，民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭

Ｋ