最高法院九十四年度台抗字第九八０號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十四年度台抗字第九八０號

再抗告人

乙○○

再抗告人

巷7弄

訴訟代理人

蔡文玉律師

上列再抗告人與相對人甲○○間請求國家賠償事件，對於中華民國九十三年十一月十九日台灣高等法院裁定（九十三年度抗國字第八號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人與第一審共同被告台北市政府警察局大同分局（下稱大同警分局）等間請求國家賠償事件，再抗告人不服第一審法院駁回其以備位之訴（聲明）對相對人為請求之裁定，提起抗告。原法院以：再抗告人於第一審先位之訴，依國家賠償法第二條第二項規定，請求大同警分局賠償新台幣二百五十萬元本息，固屬合法。但其備位之訴，依侵權行為之法律關係，求為命相對人甲○○賠償同額之本息，將致相對人之當事人地位不安定，要不因相對人放棄責問權，即可認起訴程式為合法。乃維持第一審所為裁定，駁回再抗告人之抗告，雖非全無見地。惟查被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許。本件再抗告人於第一審對大同警分局及相對人起訴，主張該分局所屬員警即相對人甲○○執行勤務，違反警械使用條例相關規定，貿然以警械射擊致伊子劉國祥中彈身亡，爰以先位之訴，依國家賠償法之相關規定，請求該分局賠償損害。如認為無理由，以備位之訴，依侵權行為之法律關係，求為命相對人賠償損害，即屬複數被告之主觀的預備訴之合併。倘該先、備位之訴，在訴訟上所據之基礎事實同一，就彼此攻擊防禦方法又可相互為用，相對人並已應訴而未為異議，揆諸前揭說明，再抗告人所提備位之訴，是否不應准許？非無研求之餘地。原法院未詳加斟酌，遽認該備位之訴為不合法，而為不利於再抗告人之裁定，殊嫌速斷。再抗告意旨，指摘原裁定為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

Ａ