最高法院九十五年度台上字第一一五四號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一五四號

上訴人

甲○○○即楊

上訴人

后8

訴訟代理人

王 秀 哲律師

上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

葉 天 祐律師

上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，兩造對於中華民國九十五年二月十日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一八號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○○（即楊坤泉之承受訴訟人）主張：楊坤泉於民國八十五年九月二十六日，將所有坐落嘉義縣梅山鄉○○段二二五之二二一地號土地（下稱系爭土地）設定新台幣（下同）四百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予對造上訴人乙○○，約定向乙○○借貸同額之借款，並於八十五年十一月二日辦妥抵押權設定登記。詎乙○○嗣後並未交付該四百萬元借款，該抵押債權並不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，因乙○○爭執該債權存在，且拒絕塗銷等情。爰求為確認乙○○對伊之上開四百萬元抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決｛第一審確認乙○○對楊坤泉之抵押債權超過一百十六萬元部分不存在（即認一百十六萬元抵押債權存在，二百八十四萬元抵押債權不存在），而駁回楊坤泉其餘之訴；原審則將第一審判決抵押債權存在超過六十六萬元部分予以廢棄，即認三百三十四萬元抵押債權不存在｝。

上訴人乙○○則以：伊於系爭抵押權設定登記前，因代楊坤泉清償其欠訴外人謝號尚之借款六十六萬元，而受讓該債權。又楊坤泉曾持其於八十五年九月九日簽發、同年月十五日到期、面額五十萬元本票乙紙，與訴外人張順建等人簽發經楊坤泉背書如原判決附表一所示，面額共一百七十三萬八千元支票九紙（下稱附表一支票）及由訴外人富慶貿易有限公司（下稱富慶公司）或訴外人楊永在簽發如原判決附表二所示面額共二百五十萬元支票六紙（下稱附表二支票）向伊借款，屆期均未兌現，楊坤泉並以富慶公司八十六年五月十日簽發之面額二百五十萬元支票乙紙換回附表二支票。上開債務均係發生在系爭抵押權設定登記之前，應為抵押效力所及等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：系爭土地登記簿謄本之他項權利部分，關於系爭抵押權之「權利價值」欄載明「四百萬元正」，但無擔保債權種類限何債權之登載。乙○○既主張於抵押權設定之前受讓謝號尚對楊坤泉之六十六萬元債權，及有以楊坤泉簽發五十萬元本票、附表一（一百七十三萬八千元）及附表二支票（二百五十萬元）向其調現之借款債權存在，而此項主張既為甲○○○所否認，自應由乙○○負舉證責任。依證人謝號尚及代書張王素華所證乙○○代償楊坤泉對謝號尚之欠款而受讓該債權相符，且由系爭土地登記簿謄本所載原設定三百萬元抵押權由謝號尚（以謝號級名義登記）辦理塗銷及於同日設定予乙○○之方式呈現，益顯渠等證言應屬可採。而楊坤泉之子楊永在於另案訴訟｛台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十六年度簡上字第一五一號｝，就謝號尚證述楊坤泉欠其六十六萬元，由乙○○代為清償等情時，亦表示沒意見。則乙○○代楊坤泉清償積欠謝號尚六十六萬元，且設定抵押權之初即係在擔保該六十六萬元之債權及兩造間之其他借款債權債務無疑。甲○○○否認該筆六十六萬元之債務，並無可採。惟乙○○主張伊對楊坤泉有上開以本票五十萬元、附表一（共一百七十三萬八千元）、附表二之支票（共二百五十萬元）調借現款之借款債權存在，係以證人謝號尚、張王素華及各該票據為據，但為楊坤泉生前所否認。經查，乙○○於原審更審前自承八十五、八十六年間，曾因經營六合彩，被判賭博罪緩刑之情，再對照其於該一時間內（八十四年一月至八十六年六月），在嘉義縣梅山鄉農會（下稱梅山鄉農會）存摺內往來之支票，每月平均在二十張上下，八十四年即近五百八十張，八十五年半年內亦已三百五十張左右，一年半竟多達九百多張，一日內出入多張支票，發票銀行遍佈全國一百四十幾家銀行，以其原駕駛大貨車（現未再駕駛），並於鄉下經營小檳榔攤，未從事大事業，且又自承並非經營地下錢莊，何以每月支票往來如此頻繁複雜？再參酌楊坤泉同一時期之銀行往來資料，亦係支票往來甚多，復自承並無從事生意等情；依此項事實，兩造間之票據關係複雜，乙○○持有票據，並非當然即係因借款而取得。乙○○既主張各該票據，係楊坤泉持向伊借款，且主張系爭抵押債權係借款（按附表一之支票，楊坤泉雖負背書人責任，但已主張時效抗辯。另附表二之票據，楊坤泉非票據債務人，乙○○亦未主張抵押債權包括票據債權），固舉證人張王素華為證，但依證人張王素華於原審所證情節，兩造間票據往來之債權債務關係，固屬實情，但該證人僅參與抵押權設定事宜，而系爭抵押權設定前，並未目睹借款之事，不清楚兩造間是否確有借款事宜，自無法擇取張王素華於第一審所言，遽認系爭票據係楊坤泉持向乙○○借款而交付者。

另證人謝號尚於第一審固證稱：伊去乙○○家，有看過二、三次楊坤泉以支票向乙○○借錢等語，然其與乙○○係同族堂兄弟，難免偏頗，所為證述，已難遽採，況證人謝號尚本身亦與楊坤泉因支票往來，發生爭執，是其所述借貸之詞，尚難遽採。且乙○○於本件所主張楊坤泉以票調現之各筆金額，均數十萬元不等，總數達四百七十餘萬元。另卷附乙○○持有富慶公司簽發或經楊坤泉背書（發票日系爭抵押權設定之八十五年九月二十六日前，而非附表一、二之支票）之支票金額計有五十八萬元，抵押設定後未兌現之支票亦有四百二十七萬元，以此龐大之金額，倘係借款應不難證明其資金來源及交付借款之事實。是證人謝號尚所稱以支票調借現金，給付現金之證詞，難以採信。又依梅山鄉農會九十二年二月十日梅信字第０五０一號函送乙○○之帳戶往來明細表，乙○○並無法舉出有與五十萬元本票或附表一、二各紙支票相對應之借款給付。其另主張楊坤泉於前開另案訴訟中，自認向伊取得㈠八十五年十二月二十六日，五十萬元；㈡八十六年一月十五日，三十萬元；㈢八十六年二月二十日，二十萬元；㈣八十六年三月十八日，三十萬元；㈤八十六年三月一日，領得伊為發票人之票款一百二十萬元，合計二百五十萬元。而伊又於㈥八十六年一月八日及㈦八十六年三月十一日，自梅山鄉農會之存摺內先後轉帳各三十萬元，合計六十萬元予楊坤泉。復於㈧八十五年十二月間借予楊坤泉四十萬元。然核楊坤泉於前開另案之訴狀，並未自認有各該借款債權之存在。況且乙○○所舉之上開債權，均係兩造於八十五年九月二十六日簽訂系爭抵押設定契約書之後，而依系爭土地登記簿謄本之記載：系爭抵押權原因發生日期為八十五年九月二十六日，權利範圍所有權全部，權利價值四百萬元，清償日期為八十六年（原判決誤載為八十九年）九月二十六日，存續期限「無」。再對照抵押權設定契約書（俗稱公契）關於「擔保權利總金額」四百萬元之下載「借據另立」，而「聲請登記以外之約定事項」則載「１、交付利息日期及方法‧‧‧每月交付壹次。」依上開記載以觀，兩造間之抵押權設定，既未約定存續期間，又未約定最高額數，乃普通抵押權，並非最高限額抵押權甚明；自僅限於兩造於八十五年九月二十六日訂立抵押權立契前所發生之借貸債權無疑。是乙○○所主張之前開金額，與系爭抵押權擔保之借款無涉，自無法為其有利之認定。乙○○雖抗辯其借貸與楊坤泉之款項，係以其出售大埤（應係大埔美之誤記）之土地所得價金八百萬元資金交付云云，但查乙○○出售上開土地所得之八百多萬元價金，係於八十五年五月二日、六月十三日進入其帳戶內，然於同年五月六日、六月十四日，分二次即已分別轉出他人，有其梅山鄉農會支票往來明細表可按，是其上開所辯，尚非可採。乙○○另又抗辯上開五十萬元本票部分，經裁定准許強制執行，二百五十萬元支票部分，已由嘉義地院判決確定，楊坤泉應給付票款，於該事件審理時，楊坤泉亦曾提出賭債之抗辯，但為嘉義地院所不採，楊坤泉應受該項認定之拘束，於本件中不能再為此項賭債之抗辯，但查所謂爭點效理論，固為實務上所採認，姑不論其與現尚有效之最高法院七十三年台上字第三二九二號判例意旨不符，是否係一穩妥之見解，尚難斷定。即令採取此項理論，亦附有例外情形，即若當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷時，仍可再為爭執。本件乙○○既主張系爭抵押權所擔保之債權非票據債權，而係借款債權，而其持有楊坤泉簽發之前開五十萬元之本票，僅係楊坤泉須負本票債務責任而已；附表二之支票（楊坤泉非票據債務人）退票後而以富慶公司八十六年五月十日簽發，經楊坤泉背書之面額二百五十萬元支票乙紙換票，乙○○以楊坤泉為背書人負票據債務，據以請求楊坤泉給付二百五十萬元票款，楊坤泉抗辯係賭債，雖經嘉義地院判決乙○○勝訴確定，但該判決僅認楊坤泉之賭債抗辯為不足採，而認該二百五十萬元票據債權存在而已。至於附表二之二百五十萬元是否即為借款債權，則非該確定判決所審認，亦無從由該給付票款之確定判決，進而認定該二百五十萬元，甚至於前開五十萬元及附表一之一百七十三萬八千元，均係借款債權，核與爭點效之援用無關。綜上，兩造於八十五年九月二十六日（原判決誤載為二十五日）訂立之抵押權設定契約所設定之系爭抵押權，係在擔保兩造間借貸之債權。而系爭抵押權設定之前，乙○○受讓謝號尚六十六萬元借款債權，既屬可信，此六十六萬元自屬抵押權所擔保之債權。另乙○○既無法舉證證明，其於系爭抵押權設定前即對楊坤泉有其他借款債權存在，而前開各該票據債權均非系爭抵押權所擔保之範圍。從而，甲○○○請求確認系爭抵押權所擔保之債權，超過六十六萬元即三百三十四萬元不存在，為有理由，應予准許，其餘部分即六十六萬元不存在為無理由，不應准許。又系爭抵押權所擔保之債權計六十六萬元，且抵押權具從屬性、不可分性，於其所擔保之債權未清償前，從屬權利之抵押權即無從消滅，僅係抵押權之效力縮小範圍，就抵押物得優先受償者以六十六萬元本息為限，則甲○○○請求塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據，應予駁回等詞，因而將①第一審判決關於確認乙○○對楊坤泉抵押債權存在之金額超過六十六萬元部分予以廢棄，改判駁回甲○○○該部分之訴及②駁回其上訴，暨駁回乙○○其餘之上訴。

一、關於廢棄發回部分：查系爭土地於設定系爭抵押權登記予乙○○前，尚於八十四年十一月十七日設定三百萬元之抵押權登記予乙○○（下稱第一次設定），依證人即代書張王素華之證述，乙○○代償楊坤泉積欠訴外人謝號尚之六十六萬元而受讓該債權所取得之擔保，應係該第一次設定之抵押權，而非系爭抵押權，而該第一次設定之抵押權登記，已於系爭抵押權設定前之八十五年九月二十五日以同年月十二日「清償」為原因而塗銷（見一審卷第一六頁），甲○○○又一再主張如系爭抵押債權包含該六十六萬元，應由乙○○舉證證明於因「清償」而塗銷第一次設定之抵押權時有保留之協議或提出該三紙支票正本等語，此一重要之攻擊防禦方法，攸關系爭抵押債權是否包含該六十六萬元，理應由乙○○舉證以明之，乃原審未遑究明楊坤泉之子楊永在於前開另案主張業已清償乙節，是否係就第一次設定之抵押權而陳述，復對甲○○○上開重要之攻擊防禦方法恝置未論，非無判決不備理由之違誤。其次，原審既認系爭抵押權所擔保之債權在六十六萬元之範圍內存在，而將第一審判決確認債權存在之金額超過該部分予以廢棄，即認不存在之金額為三百三十四萬元，已較第一審所認不存在之金額二百八十四萬元為高，顯係較有利於甲○○○，本應認甲○○○之上訴為一部有理由，乙○○之上訴為無理由，並於廢棄範圍內再確認系爭抵押債權中之五十萬元亦不存在，乃原審竟誤認乙○○之上訴為一部有理由，甲○○○之上訴為無理由，並將廢棄部分改判駁回上訴為一部有理由之甲○○○在第一審之訴，亦有違誤。

末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。查系爭抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，所登記之「權利價值」為四百萬元，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理。原審疏未注意及此，遽為甲○○○此部分〔即㈠確認系爭抵押債權六十六萬元不存在；及㈡塗銷系爭抵押權設定登記〕不利之判決（原審誤將其上訴全部駁回），非無可議。上訴人甲○○○上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。

二、關於駁回上訴部分：查系爭抵押權設定契約書「擔保權利總金額」欄已載明「另立借據」（見一審卷第一八頁），而乙○○迄未能提出確為系爭抵押權所擔保之貸款借據，且乙○○與楊坤泉之票據往來頻繁，尚難單憑持有之票據，遽認即為彼此間之借款而為系爭抵押權所擔保之憑據。則證人謝號尚之證詞亦難推認乙○○持有之票據，係楊坤泉因借款而交付，並為系爭抵押權所擔保之範圍。原審因以上述理由，為乙○○敗訴之判決（原審誤認其上訴為一部有理由，一部無理由，而駁回其餘上訴），經核於法洵無違誤。上訴人乙○○上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴人甲○○○之上訴為有理由，上訴人乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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