最高法院九十五年度台上字第一七一五號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一七一五號

上訴人

南投縣政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

曾慶崇律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　5之2

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年三月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度建上字第二十四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部廢棄〔改判命上訴人給付昇旺營造有限公司（下稱昇旺公司）新台幣（下同）六百一十二萬零五百六十二元及其利息，並由被上訴人代為受領〕；一部維持（駁回被上訴人之上訴），無非以：昇旺公司於民國八十八年五月七日與上訴人訂定契約承攬農村社區景觀及產業環境改善工程（下稱系爭工程），並於同月十日與被上訴人、許富雄、陳光助（下稱被上訴人等三人）合夥訂立合作管理契約，依證人陳光助、許富雄及昇旺公司之負責人張素月之證詞，所謂管理系爭工程實質上即是施作系爭工程，昇旺公司應係將系爭工程交由被上訴人等三人合夥施作，再由昇旺公司於向上訴人領得系爭工程之工程款，扣除昇旺公司支付之費用後，將剩餘款項支付被上訴人等三人合夥以為報酬，被上訴人等三人合夥與昇旺公司間有完成系爭工程、給付報酬之承攬契約存在。被上訴人與許富雄、陳光助復於八十九年三月二十日再訂立同意書，約定系爭工程之資金週轉、工人調度等由被上訴人全權處理，惟限於八十九年四月三十日前完工，陳光助、許富雄願放棄合夥權，盈虧由被上訴人負責。則被上訴人等三人合夥與昇旺公司間之權利義務，即歸被上訴人個人行使負擔。又被上訴人等三人於九十年一月三十一日訂定協議書（下稱系爭協議書）載「南投縣政府工程驗收紀錄及八十九年十二月二十二日會議決議函文到達公司之日起三日內，雙方共同配合申請款。俟甲○○與公司結清時同時付款，昇旺公司不得藉故拖延不辦理」，昇旺公司並於其上蓋章，上開協議確已達成，並無脅迫情事，業經證人陳錦郎、廖永彬、許富雄證述明確。昇旺公司於協議時，既同意以向上訴人領得之工程款與被上訴人結算，足見昇旺公司與被上訴人間就系爭工程應有承攬關係存在。系爭工程開工後，因九二一地震停止施工及因施工與設計圖不符而拆除重作，上訴人乃於八十九年十二月二十二日與昇旺公司召開終止契約協調會，許富雄與被上訴人均出席，會中上訴人同意終止系爭工程契約，並要求昇旺公司提出材料進口證明、木材防腐證明、檢驗報告、施工日報表，以辦理結案付款。嗣上訴人於九十年一月十二日簽准終止系爭工程契約，並於同年二月十三日發文昇旺公司終止契約，昇旺公司於同年月十七日收受，且上訴人於九十年六月六日再函昇旺公司終止系爭工程契約。該契約終止後，系爭工程經最後會算，共遲延施工一百三十五天。昇旺公司前曾於八十八年十二月二十九日提出估驗申請，於八十九年一月三十一日提出保證書，表示依合約圖說施工，被上訴人辦理估驗付款，並於八十九年二月五日給付昇旺公司工程估驗款二百七十四萬五千八百六十一元；上訴人於九十年一月二十日提出驗收紀錄，並由被上訴人與上訴人會算結果，自驗收金額九百八十五萬一千五百八十一元減去已付之第一次估驗款二百七十四萬五千八百六十一元及逾期違約金九十八萬五千一百五十八元，昇旺公司可領工程款為六百一十二萬零八百六十二元。被上訴人得代位昇旺公司請求上訴人給付之工程款，應以六百一十二萬零五百六十二元為限。昇旺公司並無法證明其已就系爭工程支付超過二百七十四萬五千八百六十一元之費用，被上訴人施作之系爭工程，單就木作工程部分，被上訴人依與茂陽裝潢設計行所訂之工程合約書，即應支付六百八十萬元工程款予陳錦郎、廖永彬，該木作工程，茂陽裝潢設計行已於八十九年四月三十日前完成，茂陽裝潢設計行業已完工交付（系爭工程於八十九年五月三十日停工），被上訴人應支付陳錦郎、廖永彬之工程款亦遠超過六百一十二萬零五百六十二元，應認被上訴人對昇旺公司應有超過六百一十二萬零五百六十二元之工程款報酬請求權存在。上訴人與昇旺公司協調同意終止並簽准終止系爭工程契約後，於九十年一月二十日辦理驗收，再以函檢附驗收紀錄、契約書就昇旺公司於終止契約協調會所提書面意見之處理情形及驗收結果為說明。昇旺公司於九十年二月十七日收受該函，即可行使系爭工程款權利。而昇旺公司依系爭協議書之約定，亦應於收到南投縣政府驗收紀錄及八十九年十二月二十二日會議決議函三日內，向上訴人請領工程款以支付被上訴人。惟迄至九十一年八月二十九日被上訴人主張代位請求給付系爭工程款，昇旺公司仍未向上訴人請領工程款，昇旺公司自有怠於行使系爭工程款權利情事。

至於昇旺公司向公共工程委員會聲請調解並未成立。向上訴人提出之異議、申訴，係關於刊登政府採購公報事宜，均不能認屬行使系爭工程款權利。上訴人先後於九十一年十一月七日、九十二年十月二十七日、九十三年三月十六日具狀表示「本府於九十年二月十三日函通知昇旺公司驗收結果，並要求該公司依規辦理結算及數量核對等後續事宜，惟昇旺公司片面不予回應，致本府無法付款」等語，顯然上訴人亦承認昇旺公司有怠於行使權利之情事。昇旺公司提起之訴訟，其中台灣南投地方法院（下稱南投地院）九十年度國字第四號請求國家賠償事件、南投地院九十二年度國字第九號請求國家賠償事件、南投地院九十二年度訴字第四八五號請求返還保證金事件，均與系爭工程款無關；南投地院九十三年度訴字第四八號請求損害賠償事件，係昇旺公司以上訴人解除系爭工程契約不合法，而依系爭工程契約向上訴人求償其損害，無關系爭工程款之請領；南投地院九十三年度投簡字第四０號請求損害賠償事件，係昇旺公司以上訴人終止系爭工程契約不合法，致其委請他人施工受有訂金被沒收等損害，請求上訴人賠償該損害，亦與系爭工程款之請領無關。至南投地院九十四年度重訴字第五號給付工程款事件，係昇旺公司訴請上訴人給付系爭工程款七百八十二萬三千八百八十五元，對上訴人系爭工程之工程款權利，固可認昇旺公司已行使；惟昇旺公司提起本件訴訟係於九十三年十二月三十一日，已在被上訴人九十一年八月二十九日代位昇旺公司請求上訴人給付工程款之後，按債權人前既因債務人怠於行使權利而已代位行使債務人之權利，不因債務人以後是否繼續怠於行使權利而影響債權人已行使之代位權，故債權人之代位起訴，不限制債務人以後自己之起訴，而債務人自己以後之起訴，亦不影響債權人在前提起之本件代位起訴，況該事件認昇旺公司請求權業已罹於時效，更見昇旺公司確有怠於行使權利之情事。末查昇旺公司於九十二年間有十筆銀行、農會存款利息所得，合計五萬四千三百七十五元，及八十四年份一九九八西西福特自小客車乙輛，依存款銀行、農會存款資料，於被上訴人提起本件代位訴訟時及目前之金額係：台灣銀行中興新村分行000000000000號帳戶九十一年八月二十九日為二十一萬七千五百五十三元，九十四年十一月二十一日為一萬三千三百二十七元；000000000000號帳戶九十一年八月二十九日為二萬九千六百九十六元，九十四年八月一日為三千六百二十八元；南投縣水里鄉農會帳戶九十一年八月二十九日為一萬一千一百八十八元，九十三年六月二十一日為五元；南投縣南投市農會帳戶九十一年八月二十九日為一萬三千四百九十七元，九十四年八月十五日為０元；南投縣鹿谷鄉農會帳戶九十一年八月二十九日為一千八百五十一元，九十四年一月一日為一百一十八元；台中縣霧峰鄉農會帳戶九十一年八月二十九日為一千八百十四元，九十四年七月三十一日為一千八百二十元；彰化銀行草屯分行0000000號帳戶九十四年八月十七日為０元；彰化銀行草屯分行二七六九一０號帳戶九十一年八月二十九日為四萬八千六百六十七元，九十四年八月十七日為四十三元；南投縣國姓鄉農會號帳戶九十一年八月二十九日為四千一百七十六元，九十四年八月十二日為四千一百九十四元。可見昇旺公司於本件代位訴訟繫屬時，其金融機構之存款總額為三十二萬八千四百四十二元，之後昇旺公司金融機構之帳戶除台灣銀行中興新村分行外，其餘帳戶甚少使用，現其金融機構之存款僅有數萬元。證人陳光助於原審證稱：「我們目前沒有存款，但是也沒有負債，昇旺公司還有財產還有錢，昇旺公司並沒有停業，沒有資產，動產及不動產都在張素月的名下，錢我再存進去就有了」、「公司有資金一千五百萬元，但是公司現在不營業，暫時提出來放在張素月個人帳戶內，隨時都可以改回存於公司帳戶」、「昇旺公司名下沒有財產，其財產都是在張素月個人帳戶，只是暫時存放，我隨時都可以提出回存公司戶頭」云云，上開證言亦可得知昇旺公司現銀行存款已不多，除此之外，昇旺公司應無資金存在，陳光助所謂昇旺公司尚有資金，係指現存在張素月個人帳戶之存款，但存在張素月個人帳戶之存款，係張素月個人所有，與昇旺公司無關，被上訴人無從對張素月個人帳戶內之存款行使權利，該張素月個人帳戶內之存款並不供昇旺公司債務之擔保，張素月個人帳戶內之存款自不能算入昇旺公司之資產。又昇旺公司在台灣銀行中興新村分行00000000000號帳戶於九十四年八月十八日雖有存款五百九十二萬三千九百七十六元，但昇旺公司隨即於九十四年八月二十五日、八月二十六日、九月二十二日分別提領二百萬元、一百五十萬元、一百八十萬元、六十萬元，至九十四年九月下旬存款僅剩二萬三千一百九十六元，該帳戶於九十四年十月十一日、十月十三日、十月十四日再分別存入一百零四萬五千三百八十二元、二百二十九萬元、三百二十五萬元，旋於九十四年十月十二日、十月十七日分別提領一百零五萬元、二百零五萬元、三十五萬元，因此該帳戶於九十四年十月十三日雖有存款五百五十五萬八千五百七十八元，然至九十四年十月十七日即僅剩八千五百七十八元，不能以昇旺公司偶有數百萬元之銀行存款，而認其資力足以清償被上訴人之債務。財政部台灣中區國稅局南投縣分局函附之昇旺公司九十二年營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、財產目錄，昇旺公司係申報流動資產二千一百四十三萬四千九百四十九元，包括現金一百一十九萬二千三百七十元、銀行存款二十四萬三千二百零四元、應收帳款三百九十六萬一千元、在建工程一千六百零二萬一千七百六十元、其他流動資產一萬六千六百十五元、及固定資產一百五十八萬三千一百九十五元，包括機械設備一百零一萬三千八百五十二元、運輸設備二十六萬一千二百五十三元、生財產器具十五萬零二百零四元、其他固定資產十五萬七千八百八十六元，合計二千三百零一萬八千一百四十四元。另昇旺公司提出九十三年十二月三十一日、九十四年十月十七日所製作之資產負債表記載昇旺公司九十三年十二月三十一日之資產為流動資產一千五百三十萬二千三百八十七元，包括現金一百萬一千八百八十七元、銀行存款十萬五千五百二十六元、應收帳款三百九十六萬一千元、在建工程一千零二十一萬二千三百零八元，其他流動資產二萬一千六百六十六元，及固定資產一百二十三萬九千八百九十三元，包括機械設備七十七萬九千七百五十三元、運輸設備十五萬六千零六十一元、生財器具十九萬七千九百七十九元、其他固定資產十萬六千一百元，合計一千六百五十四萬二千二百八十元；九十四年十月十七日之資產為流動資產一千五百六十一萬二千九百八十三元，包括現金二十八萬一千零八十四元、銀行存款五百一十萬五千五百二十六元、在製品即在建工程一千零二十一萬二千三百零八元、暫付款一萬四千零六十五元，及固定資產一百萬四千零四十五元，包括機械設備六十八萬一千四百二十五元、運輸設備六萬七千五百七十三元、生財器具十八萬三千四百七十五元、雜項設備七萬一千五百七十二元，合計一千六百六十一萬七千二百零八元。上開資產負債表均是昇旺公司所製作，其正確性存疑，無法遽認昇旺公司有上開資產；且昇旺公司所報現金及銀行存款之金額，顯與前揭所述不符，另應收帳款及在建工程，陳光助亦承認昇旺公司已三年沒施作工程，此部分工程款及應收款現在均不存在。是昇旺公司應無前揭資產負債表所載之流動資產，至昇旺公司之固定資產，陳光助則稱其不知昇旺公司有何資產設備，並拒絕陳報，則昇旺公司是否有前揭資產負債表所示之固定資產即不得而知。昇旺公司名下之車輛僅一輛老舊之福特自小客車，昇旺公司資產負債表就運輸設備卻是以三輛自小客車及六輛機車為依據，另昇旺公司九十二年之生財產器具原價值為四十四萬二千三百二十三元，其九十

三、九十四年之生財器具原價值竟為五十萬三千零一十三元，其所製作之資產負債表明顯不實。縱以上開資產負債表認定昇旺公司之固定資產，其價值在九十四年十月十七日亦僅一百萬四千零四十五元，遠低於系爭工程款六百一十二萬零五百六十二元。被上訴人對昇旺公司有超過六百一十二萬零五百六十二元工程款報酬之債權存在，昇旺公司怠於行使對上訴人系爭工程之工程款權利，並陷於資力不足之狀況，而昇旺公司所得請求上訴人給付之工程款為六百一十二萬零五百六十二元，則被上訴人代位昇旺公司請求上訴人給付之金額，以自六百一十二萬零五百六十二元及自九十二年五月二十九日準備書狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，為無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。查昇旺公司於九十二年間有十筆銀行、農會存款利息所得，合計五萬四千三百七十五元，財政部台灣中區國稅局南投縣分局函附之昇旺公司九十二年營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、財產目錄，昇旺公司係申報流動資產、其他流動資產、及固定資產合計二千三百零一萬八千一百四十四元，為原審確定之事實。若此，以彼時之利率及存款期間計算，昇旺公司當時以其名義存款而得動用究竟若干？應得逆算查定；而證人陳光助即昇旺公司之董事，證稱：昇旺公司名下還有不動產，公司有資金一千五百萬元，但公司現在不營業，暫時提出放在張素月個人帳戶內，隨時可以改回存於公司帳戶，九十二年報稅資產有些存在、有些不存在，詳細要回去請會計師查才知道云云（見原審建上字卷﹙一﹚第八十

六、八十七頁），果爾，依證人陳光助上開證詞，昇旺公司資產似乎不少，並無陷於無資力或資力不足情形。而此亦非不得向昇旺公司法定代理人張素月、及昇旺公司委請之會計師進一步調查審認。乃原審未為此辦，竟或謂依陳光助之證言昇旺公司銀行存款不多，或謂存於張素月個人帳戶之存款係其個人所有，不能算入昇旺公司資產，或謂不能以昇旺公司偶有數百萬元銀行存款即認其資力足以清償被上訴人之債務，而為不利於上訴人之論斷，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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