最高法院九十六年度台上字第一八八三號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一八八三號

上訴人

中華航空股份有限公司

法定代理人

辰○○

訴訟代理人

陳金泉律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁　○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　子○○

　　　　　　　　　　樓

　　　　　　丑○○

　　　　　　寅○○

　　　　　　卯○○

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十六年一月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重勞上字第九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊原為上訴人之員工，分別擔任正機師、副機師、助理總機師、航機教師、飛航工程師、教師機師等空勤人員，於如原判決附表（下稱附表）一所示離職日期退休或離職，並領得退休金或離職金，當時計算之基數亦如附表一所示。惟因伊退休或離職前，上訴人每月均依其所定空勤業務作業規程發給屬經常性給付各如附表一平均零費欄所示之零費薪資，該項薪資上訴人未算入伊退休或離職時應給付之平均工資範圍內，致伊退休或離職之平均工資短少，受領退休金或離職金減少如附表二「本院（即原審法院，下同）認應給付金額」欄所示之金額等情。

爰依勞動基準法（下稱勞基法）第五十五條規定，求為命上訴人如數給付上開短少之金額，及自附表二「利息起算日」欄所示日期起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。

上訴人則以：被上訴人退休或離職時，皆已收受、同意伊計算之退休金或離職金，兩造業已達成依勞動習慣形成零費不計入平均工資之合意，被上訴人提起本件訴訟，顯違誠信原則，亦有權利失效理論之適用。又伊對空勤員工為零費之給付，乃在於補貼所屬空勤員工因離開基地、從事空勤任務時，須在外站停留所支出之差勤費用。是零費屬於公差期間差費之一部，即為空勤人員差旅時膳食費用之補貼，為營養費，其性質屬於伙食津貼，與工資範疇無涉。另伊最早由空軍退役飛行員成立時期，即有此所謂營養費之額外發給，屬恩惠性給付，系爭零費係自此沿革而來，自不得列入平均工資計算退休金或離職金等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人原屬上訴人公司航務處正機師等空勤人員，均已退休或離職，因上訴人未將屬經常性給付之零費算入退休或離職時之平均工資，當時計算退休金或離職金之基數及各人領取之六個月零費平均數各如附表一所示等事實，為兩造所不爭，復有退休金結算通知書等資料在卷可稽，堪信為真實。按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第二條第三款定有明文。是認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞務對價」及「經常性給與」

之性質而定。於判斷給付是否為「勞務對價」及「經常性給與」

，應依一般交易觀念決之，至其給付名稱如何，則非所問。其次，工資須為經常性給與，始足當之，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內。查上訴人於另件同性質之訴訟中，自承系爭零費係依空勤業務作業規程給付，該作業規程並區分資深正機師、資淺正機師、資深副機師、資淺副機師等，分駕駛之機型計算差勤零費，嗣於八十九年一月一日改按職別及機種定額給付等情，核與上訴人製作提出之被上訴人零費差額退休金計算附表（下稱差額表）中之「退休前六個月所具領之零費數額」欄記載，除被上訴人己○○、乙○○離職前五個月外，其餘被上訴人於離職前六個月均領取定額之零費一節相符，足見該零費屬經常性之給與外，亦證該零費之給付標準，確因職別及機種不同而有差異，屬依工作內容之不同而為不同數額給付之對價。且系爭零費係被上訴人以其空勤組員之身分具領，係上訴人為彌補被上訴人擔任空勤組員提供勞務之特殊辛勞與負擔而為給付，與被上訴人依其職務特殊性所提出之勞務內容有密切相關，應係特殊職務之加給。被上訴人主張該零費為其提出勞務之對價，尚屬可取。又系爭零費給付之支給規定載明，倘無可歸責於被上訴人之事由，飛行時數低於保證時數，上訴人仍不得減發零費，此顯係因被上訴人所提供之勞務具特殊性所致，僅需具有空勤組員之職務特殊身分，在一般情形下即可按月具領；至若因個人證照不合，或事病假過多，上訴人因被上訴人未依約提供勞務，或提供勞務時數不足，而減發零費，益證該零費之給付與勞務之給付具有對價性，自非恩惠性之給與。再者，被上訴人主張上訴人業於九十三年十一月間更改退休金給付規定，將系爭定額零費名稱修改為機種津貼，凡於九十三年十一月以後退休之空勤組員，均將原屬零費之機種津貼列計入平均工資之內，並提出上訴人電子郵件及員工退休金結算通知單影本為證，此亦為上訴人所是認，亦可佐證系爭零費具有勞務對價之性質。上訴人抗辯係恩惠給與性質之營養費云云，尚無足取。另被上訴人始終否認兩造間有不將零費計入平均工資給付退休金或離職金之合意，更否認有類此之勞動習慣，上訴人就此未能舉證以實其說，所辯自非可取。再被上訴人受領退休金或離職金時未為異議，係因當時不知可以請求，是被上訴人就不知者未表示異議，尚難苛責；且其請求權又未罹於時效而消滅，則其為本件請求，難認有違誠信原則或有權利失效理論之適用。故上訴人認被上訴人之行為有違誠信原則及權利失效之抗辯，亦無足採。至上訴人抗辯台灣高等法院九十年度勞上字第一八號民事判決，認定航空公司給付之空勤差旅費，並不具勞務對價之性質，足認屬差旅、膳食費一部之零費，非屬工資，依法不應計入平均工資範疇云云，因案情不同，尚難比附援引為有利於上訴人之依據。另依兩造主張之零費差額對照以觀：

㈠差額表中，就被上訴人丙○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○及己○○等九人之平均零費數額及差額之計算，與各該被上訴人主張者同，則渠等請求上訴人如數給付該差額，自有理由。㈡被上訴人丁○、戊○○、庚○○等三人對於差額表所列「退休前六個月所具領之零費數額」、「零費部分之平均工資」、「零費差額退休金」等項既陳稱不爭執，則其請求上訴人給付依該基準計算之零費差額，為有理由。㈢被上訴人乙○○對於差額表所列「退休前六個月所具領之零費數額」欄所示每月零費為四萬五千三百五十一元一節，既不爭執，自應以該數額為計算零費差額之基準。另己○○與乙○○之中國國際商業銀行之活期儲蓄存款帳戶中，於九十三年一月間，確有四萬五千三百五十一元及四萬六千四百零九元之薪資存入，上訴人亦不否認其皆係透過該銀行向員工為零費之給付，而乙○○已自承其中僅四萬五千三百五十一元為零費，則上訴人稱上揭二人未領取九十三年一月份之零費一節，即非可取。又上訴人雖稱該入帳金額，係支付前一個月之零費云云，但為各該被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，自難採信。㈣被上訴人甲○○自九十年九月二十九日起留職停薪，於九十一年六月一日資遣離職，為兩造所不爭執，依內政部七十四年四月二十六日台內勞字第三０六九一四號函示關於資遣留職停薪人員，計算資遣費之平均工資時，應以留職停薪生效當日前六個月工資總額計算之意旨，其自得請求以留職停薪生效日前六個月所領取每月四萬五千一百四十五元零費為基準計算之資遣費差額，要可認定。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付如附表二「本院認應給付金額」欄之金額及自「利息起算日」欄所示日期起算之法定遲延利息部分，核無不合，應予准許。因而將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判如被上訴人上揭請求，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審證據取捨、認定事實之職權行使及其他贅述之理由，指摘原判決其不利部分不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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