最高法院九十六年度台上字第二六二三號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二六二三號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳銘堂律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十六年五月十五日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第六二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於民國九十二年四月十五日簽訂協議書，約定上訴人將坐落台北縣新莊市○○段八○三、八○三之一地號土地所有權應有部分三分之一（下稱系爭土地）移轉登記予被上訴人，並以系爭土地作農業使用申報土地現值，而得免徵該次移轉之土地增值稅；被上訴人則保證移轉過戶後，仍繼續從事農耕，如因可歸責其之事由，致上訴人需補繳土地增值稅時，被上訴人願如數繳納，及系爭土地業已移轉登記為被上訴人所有等情，為兩造所不爭。依協議書第四條之約定，被上訴人本負有以系爭土地設定最高限額新台幣（下同）八百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人之義務。然按最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。準此，如最高限額抵押權所擔保之債權，並未發生，且可確定將來亦不會發生，即無受擔保債權存在，依抵押權之從屬性，抵押人亦得請求塗銷該最高限額抵押權之設定登記。查上訴人已自認兩造協議約定系爭抵押權所擔保者，為日後可能發生之土地增值稅，而按土地稅法第三十九條之二第一、二項、第五條，農業發展條例第三十七條第一、三項規定，不課徵土地增值稅之農業用地「承受人」，於持有土地期間未作農業使用，於其「再移轉」應課徵土地增值稅時，其稅納稅義務人視該「再移轉」土地之行為屬有償或無償移轉，而分別為該次移轉之原所有權人（即承受人）或取得所有權者（即再移轉之承受人），此復有台北縣政府稅捐稽徵處九十六年二月十六日函可稽。可見縱被上訴人就已移轉登記為其所有之系爭土地為非農業使用，再移轉時應課徵土地增值稅，該增值稅之納稅義務人亦非上訴人。上訴人對被上訴人就系爭抵押權所擔保之補繳土地增值稅債權既確定不會發生，該被擔保債權始終不存在，依抵押權之從屬性，如已予設定登記，被上訴人仍得請求塗銷之，如尚未登記，即無為抵押權設定登記之必要。是上訴人本於協議書約定，求為被上訴人就系爭最高限額抵押權訂立書面設定契約，並為設定登記之判決，欠缺權利保護之必要，不應准許。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論述之理由，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，駁回其第一審之訴，經核於法洵無違誤。上訴意旨仍以上訴人始為系爭土地「再移轉」時之土地增值稅納稅義務人之詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ