最高法院九十六年度台上字第三七一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三七一號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

朱育男律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十五年度上字第五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊前向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對債務人郭九淯（原名郭芳蘭）之財產為強制執行並聲明參與分配。高雄地院就執行郭九淯所有坐落高雄縣梓官鄉○○段一三六０、一三六四地號及梓義段（第一審判決誤載為公館段）四二一地號（重測前分別為梓官段五四七－一、五四七－三及五四七地號）土地，權利範圍各二分之一（下稱系爭不動產）登記有被上訴人之第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），因而拍定後於民國九十三年十月十六日作成之分配表，表二分配次序七列有被上訴人債權原本新台幣（下同）三百五十萬元之分配。惟被上訴人並未提出債權憑證，該第二順位抵押權所擔保之債權，應不存在等情。爰求為確認郭九淯於八十年五月十日就系爭不動產設定登記予被上訴人之三百五十萬元之系爭第二順位抵押權，所擔保之債權不存在之判決。

被上訴人則以：伊確有貸與郭九淯二百二十五萬元，資金來源乃伊與夫合資七十五萬元，訴外人林富男及簡志堅各出資七十五萬元等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其訴，係以：查被上訴人與郭九淯簽立之系爭抵押權設定契約書，明載該抵押權所擔保債權之金額為三百五十萬元。而郭九淯出具之抵押借據記載「收到借款三百五十萬元整，利息按月息三分計算，定民國八十年八月十三日清償，如逾期另按三分計付違約金。提供梓官鄉○○段地號五四七、五四七之一、五四七之三，……，權利範圍二分之一為擔保設定抵押權（岡山地政事務所八十年五月八日第五四四二號登記）。另簽發三百五十萬元整商業本票乙張交付債權人」等語；另抵押借款分期償還契約書亦載有「前乙方（指郭九淯）於八十年五月八日將宗地……五四七、五四七之

一、五四七之三共叁筆田地……，送件⒌⒏岡字第五四四二號向甲方（即甲○○）設定抵押貸款三百五十萬元」。再參以被上訴人早於八十年十月十四日即曾以郵局存證信函告知郭九淯未信守償還承諾及郭九淯於八十年五月十三日簽發面額三百五十萬元，於八十年八月十三日到期無條件擔任兌付之本票一紙予被上訴人收執以觀，足見被上訴人確有貸予郭九淯三百五十萬元，並由郭九淯提供其所有系爭不動產設定系爭第二順位抵押權，以擔保該債權，堪予認定。次查，被上訴人於八十一年一月十五日即聲請取得准予拍賣系爭抵押物之裁定，並曾聲請強制執行未果，足徵該債權早即存在，而長久未受清償，並非臨訟偽造。至被上訴人出借該三百五十萬元之經過，就出借款及各人出資額所述固有不一，惟該借貸係在八十年五月間，距本件訴訟審理時已達十五年，衡情就事實之記憶，每隨時間之延長而趨模糊，且出資人黃慶仁等就各人提出之金額及合計出借之款項，所陳述之細節有所出入，並不影響前述被上訴人金錢消費借貸事實之認定。又系爭不動產抵押權設定契約書、抵押借款分期償還契約書係被上訴人與郭九淯簽訂，又由被上訴人以存證信函向郭九淯催討該三百五十萬元借款，顯係以被上訴人名義出借，而與郭九淯成立借貸之合意，債權、債務關係存在於被上訴人與郭九淯之間，而設定抵押權供該債權擔保。從而，上訴人訴請確認郭九淯就系爭不動產設定登記予被上訴人之系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，洵非正當，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行舉證（本院十九年上字第三八五號判例參照）。次按，抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，本件系爭第二順位抵押權既為擔保借款債權而設定，則系爭抵押債權是否存在，端視雙方間有無實際授受借款而定。本件依被上訴人之夫（第一、二審訴訟代理人）黃慶仁於第一審同一言詞辯論期日一方面陳稱，係由其交付訴外人簡志堅三百五十萬元，由其處理，另方面又謂，該三百五十萬元係由伊帳戶領出，但實際上係伊與友人林富男各出借七十五萬元（見一審卷第一二三頁）；繼則改稱，係三個人一起出借，各七十五萬元，只有交付二百二十五萬元，抵押借據非開給被上訴人一人（見一審卷第一四四～一四五頁）；末則另稱，被上訴人出資四萬元，伊出資七十一萬元，伊與林富男、簡志堅三人以被上訴人名義出資，並非被上訴人出借款項，僅係以被上訴人名義辦理抵押權設定（見一審卷第一八七～一八八頁），前後並不一致；復與證人林富男證稱，其與黃慶仁、簡志堅各出資七十五萬元，合計二百二十五萬元，渠三人為債權人，被上訴人係系爭抵押權之人頭等語不符（見一審卷第二０四頁）。苟被上訴人並非貸款人，僅係系爭第二順位抵押權之人頭，且黃慶仁、林富男及簡志堅實際僅交付郭九淯二百二十五萬元，能否認被上訴人就系爭第二順位抵押權有所擔保之債權存在？已非無疑。況依被上訴人之夫黃慶仁及證人林富男之上開陳述，能否得認被上訴人提出之系爭抵押權設定契約書、抵押借據、本票及抵押借款分期償還契約書（均影本）符合實情，而與上述舉證責任法則無違？非無進一步推求之必要。原審未遑詳予推求，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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