最高法院九十六年度台抗字第二○六號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十六年度台抗字第二○六號

再抗告人

甲○○

再抗告人

乙○○

再抗告人

丙○○

再抗告人

丁○○

再抗告人

戊○○

再抗告人

己○○

再抗告人

庚○○

共同訴訟代理人

簡旭成律師

　　　　　　黃啟逢律師

上列再抗告人因與相對人白天鵝建設股份有限公司等間請求返還價金再審事件，對於中華民國九十五年十二月十三日台灣高等法院裁定（九十五年度抗字第一七○四號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按當事人對於第一審判決提起上訴，嗣於上訴期間屆滿以後撤回第二審上訴者，因原來提起上訴之訴訟行為，已因在後之撤回行為而不存在，第二審訴訟繫屬因撤回上訴而溯及的消滅，其結果與未提起上訴之情形相同，第一審判決之確定日期應與未上訴同，第一審判決應溯及於上訴期間屆滿時確定。查本件相對人於前程序提起第二審上訴後，因兩造當事人自陳明合意停止訴訟程序起四個月內不續行訴訟，經視為撤回上訴，依首揭說明，第一審判決應溯及於上訴期間屆滿時確定。乃原裁定竟認前程序第一審判決應於視為撤回上訴生效時確定，並據以計算再審之訴之不變期間，因而將第一審認相對人提起本件再審之訴已遲誤不變期間所為駁回相對人再審之訴之裁定廢棄，自有可議。再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。又司法院院解字第三○○七號解釋及本院六十七年台抗字第四九五號判例意旨，係指上訴因不合法而經法院以裁定駁回致判決確定之情形，此與撤回上訴或視為撤回上訴並不相同，上開解釋及判例於撤回上訴或視為撤回上訴之情形，不能比附援引而予適用，併此敘明。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

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