最高法院九十七年度台上字第九九七號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第九九七號

上訴人

台灣土地銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李慶榮律師

訴訟代理人

孫守濂律師

上訴人

高雄縣旗山地政事務所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李昌明律師

上列當事人間請求抵押權設定登記等事件，兩造對於中華民國九十六年五月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十四年度重上更（一）字第一七號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）主張：訴外人吳生田於民國八十一年一月二十五日提供其所有坐落重測前高雄縣甲仙鄉○○里○段五０九之二、五一０、五一０之一、五一０之二地號土地，設定第一順位最高限額抵押權新台幣（下同）二千五百二十四萬元予伊，向伊借款二千一百零三萬元，並由訴外人吳麗妃提供其所有同段五０七之四、五０八之三地號土地，設定第一順位最高限額抵押權一千四百八十六萬元予伊為擔保。上開五０九之二、五一０、五０七之四、五０八之三地號土地嗣經合併分割為五０七之四至五０七之二一地號土地，並因地籍圖重測，變更標示為如原判決附表（下稱附表（一））所示土地二十筆。對造上訴人高雄縣旗山地政事務所（下稱旗山地政所）於辦理上開土地合併、分割及重測作業時，漏未將上開抵押權登記轉載於如附表（一）所示土地之登記簿上，該土地並已移轉予他人，致伊於借款屆期未受清償時，無從實行抵押權拍賣上開土地受償致受有損害等情，依土地法第六十八條第一項規定，求為命旗山地政所應給付二千一百零二萬六千零九十七元，及自八十七年十月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算遲延利息之判決（土地銀行請求關於先位聲明即請求旗山地政所將如附表

（一）所示土地之第一順位最高限額抵押權本金二千五百二十四萬元登記予伊，及備位聲明中超過上開請求之遲延利息及違約金部分，經本院前審判決駁回，未據聲明不服。其提起第三審上訴，再就上開未聲明不服部分為擴張之請求，本院已另以裁定駁回）。

上訴人旗山地政所則以：系爭借款之債務人及連帶保證人尚有財產可供求償，土地銀行之借款債權仍屬存在，並未受損害，不得請求伊賠償；縱認土地銀行受有損害，系爭抵押權漏載於土地登記簿，係於八十一年十月二十二日發生，土地銀行於八十七年九月三日起訴請求損害賠償，其請求權已罹於時效而消滅，伊得拒絕給付。且吳生田等人違反與土地銀行之約定，將系爭土地上所建之建物變更起造人並辦理所有權第一次登記與第三人，土地銀行不予追究致喪失對十五棟建物求償之機會，如認伊有致生損害，土地銀行對損害之發生與擴大，亦與有重大過失等語，資為抗辯。

原審將第一審所為土地銀行敗訴之判決一部分廢棄，改判命旗山地政所給付一千零五十一萬三千零四十九元及自八十七年十月九日起算法定利息外，其餘部分予以維持，駁回土地銀行就該部分之上訴，無非以：吳生田與曾潤珍於八十一年一月二十八日以吳麗妃、龔壽靜為連帶保證人，向土地銀行借款二千一百零三萬元，清償期為八十三年一月二十八日，嗣變更為以吳生田、吳麗君為共同借款人，吳麗蓉、龔壽靜為連帶保證人，借款金額二千一百零二萬六千零九十七元，清償期八十五年一月二十八日。上開債務自八十四年五月起即未依約繳息，於八十四年六月二十八日視為全部到期，共積欠本金二千一百零二萬六千零九十七元及利息、違約金。土地銀行聲請法院對吳生田、曾潤珍、吳麗君、吳麗蓉、吳麗妃、龔壽靜強制執行，仍未受清償，經執行法院發給債權憑證，足見土地銀行業已對吳生田等債務人行使債權，並經執行後無結果。又系爭土地所設定為第一順位最高限額抵押權，土地銀行須待其所擔保之債權於清償期屆至未獲清償時，始可就系爭土地行使其遭漏轉載之抵押權。本件抵押權所擔保之吳生田等債務人之借款債務二千一百零三萬元，土地銀行主張吳生田等債務人自八十四年五月二十八日起未支付利息，八十四年六月二十八日債務視為全部到期等情，是自八十四年六月時，土地銀行之債權因遺漏抵押權登記而受損害始可能發生，則迄土地銀行提起本件訴訟之八十七年九月三日，未逾五年消滅時效。另土地銀行之承辦人員於八十二年、八十三年間就附表（一）所示土地之部分土地即重測後之一三三六號、一三三三號、一三三五號、一三三七號、一三四０號、一三三九號、一三二七號、一三二八號土地，及八十三年間一三二九號、一三三０號土地，辦理抵押權之設定之行為，但系爭土地係經合併、分割、重測後為二十筆，實難期土地銀行之承辦人員在另設定抵押權時，已知悉漏轉載原設定之第一順位抵押權而受損害之情事。又旗山地政所固應賠償土地銀行之損失，惟賠償之金額亦應以附表（一）所示土地經拍賣之價值為其上限。附表（一）所示土地由法院拍賣，於八十五年十月至八十六年十二月間拍賣之拍定價格為如附表（二）所示，其中一二九八地號係畸零地；一三二五之一、一三三八、一三四之一號係道路用地，其餘土地合計可拍定金額為三千五百七十一萬零九百四十四元，有財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱中華企業鑑定會）之鑑定報告可稽。經斟酌中華企業鑑定會至現場查訪，復再參考法拍屋成交案例，再依據法院拍定之情形，認拍定次數約在第三至第六拍，而為上開鑑定之拍定價格，上開鑑定結果為可採。附表（一）所示土地之上開拍賣價額於扣除增值稅及執行費用後仍有二千二百餘萬元，超過前述土地銀行之二千一百零二萬六千零九十七元債權金額。另第一三二四、一三二三號土地分屬都市計劃第四十八條規定應徵收之公共設施保留地。又各債務人所有不動產，如吳麗君所有美濃鎮○○段第一０二七號土地與甲仙鄉○○段第一三二七號土地與建物，吳麗妃所有美濃鎮○○段第二九二號土地，龔壽靜所有甲仙鄉○○段第一三一五之二、一三四三、一三四四、一三四四之一號土地，均分別有抵押權設定，縱經執行亦因土地銀行之系爭債權已無抵押權擔保而僅能依普通債權而無從受償。再債務人龔壽靜所有坐落甲仙鄉○○段第一三二五、一三二五之一、一三四二之四、一三

四三、一三四四、一三四四之一號土地上之建物即甲仙大飯店，並無申請建造執照，而無從查明其已否有使用執照，既未為保存登記，龔壽靜僅有二分之一權利，土地銀行又無優先擔保權，其受償額度難期。另旗山地政所主張之承諾書上固有吳生田、曾潤珍之簽章，惟房屋之戶數、建造號碼、借款金額等項均為空白，尚難認吳生田、曾潤珍與土地銀行就該承諾書之借貸金額、抵押標的等契約之要件已達成合意，其承諾契約尚未成立；故土地銀行未要求就建物追加設定抵押，與本件因漏轉載系爭土地間，並無相當因果關係，土地銀行就本件損害之發生或擴大，並無過失可言。系爭土地於合併、分割及重測後，經他債權人聲請法院查封拍賣，土地銀行因旗山地政所漏未於土地登記簿轉載系爭抵押權設定登記，致無法實行抵押權優先受償，自受有損害，旗山地政所應依土地法第六十八條第一項規定負賠償責任。就一般而言，拍賣物經執行至拍定約需三至四次，其最後拍定價格已因減價，約為第一次拍賣價格之一半，即為債權人受償之數額；再審酌土地銀行如可行使抵押權而拍賣抵押物受償，亦可能非必完全受償等情狀，認以系爭債權額之半數即一千零五十一萬三千零四十九元為土地銀行因喪失擔保所致之損害額，較為適當。綜上，土地銀行請求旗山地政所給付一千零五十一萬三千零四十九元，及自八十七年十月九日起加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，即無理由等詞，為其判斷之基礎。

惟查附表（一）所示除編號一、三、十六、二０號土地外合計可拍定金額為三千五百七十一萬零九百四十四元，有中華企業鑑定會之鑑定報告可稽。則以附表（一）所示土地之上開拍賣價額扣除增值稅及執行費用後仍有二千二百餘萬元，超過前述土地銀行之二千一百零二萬六千零九十七元債權金額，為原審所確定之事實。而觀諸該鑑定報告亦已審酌法院拍定之次數約在第三拍至第六拍間等因素，因而酌定以第五拍底價為拍定價格（見鑑定報告

三、六五頁），乃原審竟反於上開鑑定結果，徒以一般拍賣物經執行至拍定，約為第一次拍賣價格之一半等詞，認以系爭債權額之半數即一千零五十一萬三千零四十九元作為土地銀行因喪失擔保所致之損害額，而未說明其判斷之依據，難認無認定事實不憑證據之違法。次按因登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第六十八條第一項前段規定自明。被害人是否受有實際損害，應視其財產總額有無減少而定；土地銀行貸款予吳生田等人而對之取得債權，此項債權雖因旗山地政所漏載系爭抵押權設定登記而喪失擔保，惟該債權仍屬存在，土地銀行之財產總額並未因此減少，則於證明其就系爭貸款追償無效果前，尚難認已受有實際損害。查旗山地政所就重測後債務人曾潤珍所有之一三二三、一三二四地號土地，並未漏載系爭抵押權設定登記，依上開鑑定報告所示，該二筆土地現值各為二百六十八萬四千九百九十一元、一百四十四萬七千七百零七元（見鑑定報告四四頁），似非全無價值，自得對之實行抵押權而受清償。另連帶保證人吳麗蓉所有坐落一三三一號土地及龔壽靜所有座落甲仙鄉○○段第一三二五、一三二五之

一、一三四三、一三四四、一三四四之一、一三一五之二及一三三二號土地及其上建號四一九、四二０號建物即甲仙大飯店，與吳麗妃所有座落高雄縣美濃鎮○○段二九二號土地及其上一四三號建物，均併由台灣高雄地方法院以九十四年執字第三九四二五號卷執行中（見原審重上卷（二）一二九至一三一頁及原審重上更（一）卷一八０至一九０頁、二二八頁）。究竟土地銀行得否自未漏載抵押權登記之一三二三、一三二四地號兩筆土地受償?對上開連帶保證人之追償結果如何? 攸關土地銀行實際損害之債權額多寡，自有待釐清。此與土地銀行得否為本件請求及其金額若干，所關頗切，經本院前次發回時，業已指明。乃原審仍恝置不論，尤有未當。兩造上訴論旨，分別指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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