最高法院九十七年度台上字第一○三六號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一○三六號

上訴人

甲○○（即林玲華）

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

沈朝江律師

被上訴人

丙○○

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊對上訴人甲○○有新台幣（下同）五十萬元之本票債權，經聲請法院查封拍賣其被繼承人即訴外人游秋木所有坐落台中縣豐原市○○段第二○四、二○九、二一一地號土地應有部分各七百二十分之六十（下稱系爭土地），始發現系爭土地有上訴人乙○○於民國八十七年四月二十一日登記之最高限額八百萬元抵押權（下稱第一順位抵押權）及甲○○於八十九年八月三日登記之最高限額五百萬元抵押權（下稱第二順位抵押權）。上訴人與游秋木間並無債權債務關係存在，上開第一、第二順位抵押權為雙方通謀虛偽意思表示而設定，自屬無效。而伊為系爭土地共有人之一，系爭土地如經分割或依土地法第三十四條之一規定處分出賣，除經抵押權人同意外，該抵押權仍將存在於共有人分得之每筆土地上，將嚴重影響他共有人之權益，伊有即受確認判決之法律上利益，並得請求上訴人分別塗銷系爭抵押權登記等情。爰求為㈠確認台中縣豐原地政事務所87年豐登字第108302號收件，登記日期87年04月21日，權利人乙○○，債務人甲○○，設定義務人游秋木，就系爭土地應有部分各七百二十分之六十所設定之本金最高限額八百萬元抵押權所擔保之債權不存在，並命乙○○塗銷上開抵押權登記。㈡確認台中縣豐原地政事務所87年豐登字第126540號收件，登記日期89年8月3日，權利人甲○○，債務人兼設定義務人游秋木，就系爭土地應有部分各七百二十分之六十所設定之本金最高限額五百萬元抵押權所擔保之債權不存在，並命甲○○塗銷上開抵押權登記之判決。

上訴人則以：甲○○因籌措醫藥費及生活費，始向乙○○陸續借錢，並設定第一順位抵押權，其等間並無通謀虛偽意思表示。又甲○○因繼承取得系爭土地所有權，第二順位抵押權之存續，於甲○○有法律上之利益，不因混同而消滅等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人乙○○自認其與甲○○無何債權債務關係，而甲○○無任何資力，亦不可能借款五百萬元與游秋木，被上訴人主張系爭第

一、二順位抵押權，俱屬通謀虛偽意思表示，且該抵押權所擔保之債權並不存在，足堪採信。被上訴人為系爭土地共有人之一，依據抵押權之追及性，系爭土地如經分割或依土地法第三十四條之一規定處分出賣，除經抵押債權人同意外，系爭第一、二順位抵押權仍將存在於共有人分得之每筆土地或存在於原抵押權登記之應有部分上，將嚴重影響共有人之權益，是被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，其提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且抵押權登記係上訴人與游秋木通謀虛偽之意思表示，依法當然無效，被上訴人基於利害關係人之地位，自得提起本件確認之訴並訴請塗銷抵押權登記。從而，被上訴人為本件之請求，自屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按原告之訴於訴訟成立要件外，並須具備權利保護要件，而後始得請求法院為利己之本案判決，此項要件之存否，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。所謂事實審言詞辯論，專指第一審或第二審之言詞辯論終結而言。如起訴當時權利保護要件存在，而言詞辯論終結時有欠缺者，法院仍應認原告之訴為無理由。反之，如起訴當時權利保護要件有欠缺，而言詞辯論終結時已存在者，法院仍應認原告之訴為有理由。關於權利保護必要之要件，其存在與否，不問當事人主張與否，法院應依職權調查並斟酌之。本件被上訴人於起訴時雖為系爭土地之共有人，各有應有部分七百二十分之三，然依土地登記謄本所載，系爭第二○四、二○

九、二一一地號土地，於九十五年十一月十四日已分別移轉登記予訴外人吳秋萫、林輝煌、黃睿宇；二一一地號土地再於同年十一月二十七日移轉登記予訴外人陳思篤（見本院卷附土地登記謄本）。倘屬實情，則被上訴人於九十七年一月十五日原審言詞辯論終結前，已非系爭土地之共有人，其提起本件訴訟，似難認有即受確認判決之法律上利益。系爭土地在原審言詞辯論終結前之狀態究竟如何？尚待原審調查審認。原審未遑詳查，遽為不利上訴人之判決，殊嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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