最高法院九十七年度台上字第一五一五號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五一五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

羅秉成律師

上訴人

台灣水泥股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳世寬律師

　　　　　　董浩雲律師

上列當事人間請求給付退休金差額等事件，兩造對於中華民國九十七年三月十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重勞上更㈠字第四號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○主張：伊自民國五十八年八月十一日起受僱於對造上訴人台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司），於九十三年五月十二日起擔任台泥公司總管理處專門委員（甲一）職務，同年十月一日外調至台泥公司關係企業台泥國際有限公司（下稱台泥國際公司），派赴大陸地區江蘇省徐州市，擔任海螺水泥廠接收業務小組最高負責人，惟伊於徐州市任內身體不適，乃於同年十二月二十三日向台泥公司申請於九十四年二月十八日退休，並自九十三年十二月二十七日起至九十四年二月十七日止請特別休假，另以書面簽呈伊台灣地區直屬長官郭慶松。詎伊於九十三年十二月二十八日休假返台後，台泥公司總經理卻於同年月二十九日裁示伊退休生效日期定為九十四年二月底，並不准伊特別休假，以改發獎金處理；又於九十四年一月十四日指伊擅離職守，要求自請處分，否則即予免職，伊不得已乃於同年月二十四日自請處分，台泥公司即於同年月二十六日將伊職等降為專門委員（丙三）。伊於九十三年十二月二十三日自請退休時，依勞動基準法（下勞基法）第五十五條之規定可得請求台泥公司發給退休金之請求權已形成，台泥公司上開降級減薪處分已違反其人事管理規則、慣例及誠信原則，自不生效力；嗣伊雖於九十四年三月二十五日退休，惟於同年五月五日即已撤銷自請處分之意思表示，台泥公司降級減薪之處分已致伊短少受領薪資、職務加給、房租津貼、駐外獎金及九十四年度年終獎金之損失；且台泥公司未依勞動基準法（下稱勞基法）第三十九條規定，加倍給付伊春節工資及獎金，又短付退休金。伊自得依兩造間勞動契約之法律關係、勞基法第五十五條及第三十九條之規定，請求台泥公司加計法定遲延利息如數給付等情。爰求為命台泥公司給付三百五十五萬六千一百十五元，及自九十四年四月二十四日起算年息百分之五利息之判決（原審判命台泥公司給付一百六十一萬二千九百元本息，而駁回甲○○其餘請求，兩造就其敗訴部分各自提起上訴；至甲○○於上開請求外，業經原審前審判命台泥公司給付二百八十八萬二千六百三十七元本息確定）。

上訴人台泥公司則以：對造上訴人甲○○係受伊派赴徐州接收大陸海螺水泥廠作業小組之最高負責人，其申請特別休假應經伊總經理許可，否則以曠職論。而甲○○於申請特別休假後，未經核准即於九十三年十二月二十八日擅離職守，甚於次日接獲其不准予特別休假之通知後，仍未返回工作，已屬無正當理由連續曠職十六日，伊自得依工作規則第十四條、第九條第五款及勞基法第十二條第一項第六款之規定，對其為免職處分終止兩造勞動契約。嗣伊經甲○○請求而於九十四年一月二十六日發調動令，將之降為專門委員（丙三）職務，以回復兩造間勞動關係，並通知溯及自九十三年十二月二十九日起生效，甲○○並繼續工作至其退休之日止。而伊並未要求甲○○於九十四年農曆春節期間駐廠備勤，亦無此需要，而甲○○於該期間亦未提供任何勞務。伊對甲○○所為降級減薪處分既為合法正當，甲○○自不得請求按原職專門委員（甲一）職務計算薪資及退休金。又甲○○外派徐州，主要雇主為台泥國際公司，每月所支領六萬元之駐外獎金係由該公司發給，伊自毋庸將該筆駐外獎金計入其之退休金。準此，甲○○於九十四年三月二十四日退休日前六個月平均工資為計算基礎之退休金，即九十三年九月二十五日起至同年十二月二十八日止應以（甲一）職務之薪資計算；九十三年十二月二十九日起至九十四年三月二十四日止則依（丙三）職務之薪資計算等語，資為抗辯。

原審將第一審判決上訴人甲○○敗訴部分予以部分廢棄，改命上訴人台泥公司再為部分給付，及駁回甲○○之其餘上訴，係以：查勞工於取得勞基法第三十八條規定特別休假權利後，如欲行使該權利，依勞基法施行細則第二十四條規定，仍須向雇主請求得到雇主協助（承諾）後，始得為之，如因雇主之原因，致無法行使特別休假權，僅生勞工得請求雇主依上揭規定發給未休日數之工資。又依與上述勞基法規定並無不符之台泥公司之工作規則第五章「休息、休假及請假」第三十條及第三十一條，及該工作規則施行細則第四章「服務」第二節「出勤」第七條、第六節「特別休假」第三條及第五條規定，甲○○如欲行使特別休假權，仍應與台泥公司協商，並經台泥公司核可後實施。甲○○提出之特別休假請假單七紙，所載之單位主管章核可日期固係在特別休假日後，或特別休假期間，惟參以證人即台泥公司前執行副總經理江正雄及工務部副總經理郭慶松證述內容，足見甲○○安排特別休假須先與台泥公司協商，如未獲許可，則由台泥公司改發不休假獎金，是甲○○主張台泥公司對其特別休假之申請，無准駁權云云，要無可取。次查，甲○○固於九十三年十二月二十三日以健康因素為由，申請自九十四年二月十八日起退休，並自九十三年十二月二十七日起特別休假至九十四年二月十七日止，惟依證人郭慶松所證，其於九十三年十二月二十七日即電告甲○○，因其負責徐州廠事務，故其特別休假之申請不予准許；且台泥公司既於甲○○申請特別休假返台前告知，甲○○於九十三年十二月二十八日返台，自與其主張事後補單之情形有間，亦無由主張其確信有自行指定特別休假之權利，而得片面指定休假。況甲○○負責台泥公司徐州廠事務，責任重大，則台泥公司否准甲○○於春節前後特別休假之申請，衡諸常理，尚非不當。又勞基法第四十條規定，係就在例假日、特別休假中因天災、事變或突發事件而有停止例假日或特別休假之情形而規定，與事前協商特別休假係就有無妨礙業務之情形為之有間，兩者無從比附援引。另甲○○固曾於八十五年八月至高雄醫學大學附設中和紀念醫院門診追蹤治療，復於九十四年一月二十七日，因高血壓至徐州市中心醫院、徐州市第四人民醫院、東南大學醫學院附屬徐州醫院就診，可認甲○○所患上揭慢性病，於大陸地區亦有上述醫院可提供醫療服務，且其又未能舉證證明須請特別休假返台就醫，是其以台泥公司不准假，係違背保護照顧勞工之義務，屬權利濫用，構成權利失效云云，洵屬無稽。再查，更審前判決已確認台泥公司固得依前述規定終止兩造間僱傭關係，且台泥公司總經理於九十四年一月十四日指摘甲○○擅離職守情節重大，應予免職之電子郵件，並非正式發布之懲戒令，尚難認台泥公司已正式對甲○○發布免職處分，而由甲○○嗣後自請處分，另為懲處之事實觀之，兩造間之勞動契約關係，未因上述電子郵件而終止等情，兩造自不得再為相反主張。台泥公司既已不行使其終止權，改以懲處方式處理甲○○曠職行為，此為其裁量行為，自應受拘束。依台泥公司之獎懲規則第三條規定，職工降階處分至多以降二階為限，又甲○○上揭曠職行為，依前述勞基法及台泥公司工作規則等規定，台泥公司足以終止兩造間僱傭關係，其情節重大，於上揭規定範圍為最重之降二階處分，應屬相當。惟台泥公司對於甲○○記大過及記過各乙次，並將職務調降至專門委員（丙三），薪資額及職務加給一併調降之懲處，前後職務相差八階，自與上揭規定有悖，應認僅於降二階範圍內有效。台泥公司對甲○○所施有效之懲戒處分，致改變部分勞動條件，其原有勞動契約仍持續，僅係使勞動契約內容發生部分更改，並非兩造合意新的勞動契約。另查，九十四年二月六日起至同年月十三日止，為春節期間，係法定應休假日，無庸請假。經審視甲○○與台泥公司法定代理人乙○○間往來之電子郵件，均係就甲○○擬休假提前返台及延後回徐州，與申請退休離開徐州市返台，而台泥公司未准甲○○退休及特別休假，甚至要求甲○○留在徐州市，顯係就甲○○所請特別休假而言，並表示給付不休假獎金；台泥公司未有隻字片語，要求甲○○於春節期間留守徐州市工作。甲○○復未有其他證據，證明台泥公司要求其於春節期間留守徐州廠，且執行台泥公司所指示之公務，則其請求台泥公司給付該春節期間之工資，及據以加計之退休金云云，難認有理由。又甲○○之薪資包括薪資額、主管加給（職務加給）、房屋津貼、伙食津貼及駐外津貼，且駐外津貼應計入退休金之月平均工資，據以計算應付上訴人之退休金，甲○○於職務（甲一）職務所得之薪資合計為二十三萬零九百四十九元等情，業據更審前判決關於命台泥公司給付部分退休金確定部分之理由欄項下判斷在案，而甲○○之薪資經台泥公司於九十三年十二月二十九日懲處降階為（甲三）之職務後，合計為二十萬五千九百八十九元。甲○○係於九十四年三月二十五日退休，亦據更審前審判決審認確定，甲○○未能證明有顯然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻原判斷，兩造自不得再為相反主張。準此，甲○○於九十四年三月二十四日前六個月之薪資，依（甲一）階計算九十三年九月二十四日起至九十三年十二月二十八日止部分，為七十一萬六千六百八十七元：依（甲三）階計算九十三年十二月二十九日起至九十四年三月二十四日止部分，為五十九萬一千三百八十七元：合計為一百三十萬八千零七十四元，則其月平均工資為二十一萬六千八百零七元。台泥公司僅以月平均工資十三萬七千四百零五元計付，短付退休金為一百四十九萬零四百九十九元。而台泥公司自九十三年十二月二十九日起九十四年三月二十四日止，僅依專門委員（丙三）之職階給付薪津每月十七萬零九百四十九元，距（甲三）職階之薪津二十萬五千九百八十九元，尚差三萬五千零四十元，甲○○尚得請求差額薪資十萬零四百八十三元。又甲○○九十四年一月至三月份應領專門委員（甲三）之薪津（不含駐外津貼六萬元）為十四萬五千九百八十九元，而得領按二個月之不含駐外津貼之薪津，依三個月比例計算之年終獎金，為台泥公司所不爭執，則甲○○得領取之金額為七萬二千九百九十五元，台泥公司僅給付五萬一千一百九十二元，尚差二萬一千八百零三元。從而，甲○○本於勞動契約，請求台泥公司再給付三百五十五萬六千一百一十五元本息，於一百六十一萬二千九百元本息範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此所為請求，則非正當，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由（本院八十三年台上字第二一一八號判例參照）。本件上訴人甲○○於九十四年一月二十七日向上訴人台泥公司請准於九十四年二月三日返台過年並申退，其主旨係「身體突發事報告，請示『返台休假』及申退由」，而台泥公司總經理乙○○於同年月二十八日回覆稱：「為妥善交接，仍需留在徐州」；復於九十四年一月二十八日為配合春節請假為由，向台泥公司申請於同年二月三日返台，於同年月十六日返回徐州工作，其間請特別休假四天，其中內容有「因配合大陸春節年假，及所雇保姆亦休假，此間伙食等生活起居乏人照料」之文字，其中已論及「大陸春節年假」，惟乙○○於同年月二十九日回覆稱：「工作需求，返台不准。請自行妥善安排徐州起居」（見一審調字卷第五三、五四頁）。觀其文義似無區分「春節法定休假」及「春節前後之特別休假」，亦即台泥公司似以工作需求為由要求甲○○留守徐州，並未區分春節之休假或其前後之特別休假，皆一律留守。果爾，可否僅以台泥公司未有隻字片語要求甲○○於春節期間留守徐州市工作，即謂台泥公司未有要求甲○○於春節期間留守徐州之真意？即非無疑。此攸關甲○○得否請求春節假日出勤工資及獎金，與平均工資之計算基準。原審未遑詳為推敲勾稽，遽為不利於甲○○之論斷，自嫌速斷。次查，甲○○於九十三年五月十二日擔任台泥公司總管理處專門委員（甲一）職務，九十三年十月一日外調派赴大陸地區擔任海螺水泥廠接收業務小組最高負責人，而九十三年十二月二十九日以降二階（甲三）任用為合法，則在九十三年十二月二十八日前之（甲一）薪資共計二十三萬零九百四十九元，原審並以此為計算標準。惟甲○○係九十三年十月一日始外派大陸，自此時起始有駐外津貼六萬元，則計算九十三年九月二十五日起至九十三年九月三十日止共六日之薪資總額，似不能將該駐外津貼算入，原審仍以加入駐外津貼之金額計算甲○○此段尚未派赴徐州前之薪資總額，非無違誤。又甲○○退休前六個月之平均工資，原審一方面認係二十一萬六千八百零七元，乃另一方面又認係二十一萬六千八百二十四元，已有理由前後矛盾之違誤；而認定甲○○所得請求之薪資差額為十萬零四百八十三元，又與其計算式所得為十萬零五百九十八元不符，致所命台泥公司應再給付之金額與主文所示不符，則甲○○究竟尚得請求台泥公司給付之金額為何？自須由原審再為查明後審認之。

兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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