最高法院九十八年度台上字第一七四七號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七四七號

上訴人

陳建中律師（即張朝翔、張朝喨及張建安之破產管理人）

上訴人

吳玲華律師（同上）

被上訴人

張沐芝律師（即國產汽車股份有限公司破產管理人

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　　　　　　陳正三會計師（同上）

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十八年五月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重上更（一）字第一五○號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：…第一審共同被告張朝翔、張朝喨於民國八十八年一月六日、同年月二十七日將其所有如原判決附表一（下稱附表一）所示土地設定如同附表所示本金各為新台幣（下同）九億三千萬元、九十億元、二十二億元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予國產汽車股份有限公司（下稱國產公司），嗣張朝翔、張朝喨經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以八十八年度破字第三六號民事裁定宣告破產，國產公司亦經台北地院以八十八年度破字第六十號民事裁定宣告破產。被上訴人抗辯張朝翔、張朝喨及其家族成員為資金調度之需向國產公司借款，自八十七年七月一日起至同年十一月止，陸續借款一百三十五億五千五百七十五萬四千九百六十七元，參諸張朝翔、張朝喨之訴訟代理人沈律師證稱情節，及張朝翔曾先後交付以其本人為發票人，付款人為彰化銀行城東分行之支票共八張，金額總計二十一億六千五百八十九萬二千四百八十元；張朝喨曾先後交付以其本人為發票人，付款人為第一銀行長春分行之支票八張，金額總計十五億四千二百八十二萬七千五百二十元，且有安侯建業會計師事務所於八十八年十月十一日出具財務報表，張朝翔、張朝喨並於八十八年二月五日書立切結書，足見張朝翔、張朝喨與國產公司間確實有借貸關係存在。

張朝翔、張朝喨向國產公司之借款方式多為：張朝翔、張朝喨執金長城實業股份有限公司、昭晟有限公司、飛杰通信股份有限公司等之支票或本票，作為借款擔保，而由國產公司先開立無抬頭之本票或支票，再換開台支，最後存入張朝喨於大安銀行復興分行或第一商業銀行民生分行之帳戶，有台新國際商業銀行、台灣銀行松江分行、第一商業銀行城東分行、台灣銀行營業部、遠東國際商業銀行、台新國際商業銀行建北分行、彰化商業銀行城東分行各函附之帳戶往來明細影本、對帳單、台支影本、國產公司所簽發之票據影本、國產公司支票存款對帳單、對方科目傳票影本等，及國產公司財務人員製作之「資金控管的本子」可考。益證張朝翔、張朝喨確有向國產公司借貸金錢。除其中金額分別為二千萬元及八百萬元，未指明經由任何銀行支出，各銀行之回函亦無該筆支出存在，應扣除外，其餘部分，國產公司確曾支出一百三十二億九千九百七十五萬四千九百六十七元，則被上訴人抗辯張朝翔、張朝喨向其借貸同上金額為真實。國產公司雖為上市公司，但依兩造所提出之證物，足認國產公司之財務狀況混亂，不得以一般正常會計制度評斷，此由國產公司董事長張朝翔明知公司不得借款與個人，仍將大筆款項借貸與係公司財務經理之張朝喨，在董事長及財務經理均不尊重會計制度及法律相關規定之狀況下，要求國產公司之財務依一般正常流程作業，並符合會計法之要求，實無期待可能。又張朝翔及張朝喨確向國產公司借貸大額款項，參原法院九十三年度金上重更（二）字第二號刑事判決內容，足認張朝翔及張朝喨有向國產公司借貸款項之事實，縱令借貸契約未有效成立，惟張朝翔及張朝喨向國產公司詐取款項之行為，屬侵權行為，被上訴人亦得依侵權行為之法律關係請求損害賠償。況國產公司因張朝翔及張朝喨非法由國產公司取款後，嗣因資金不足而跳票，經票據交換所公告為拒絕往來戶，並終止其上市，後更歷經重整及破產程序，國產公司除遭張朝翔及張朝喨取走之營運資金外，尚有營業損失、商譽損失等無法計算之損失存在。系爭抵押權之設定，係擔保張朝翔、張朝喨向國產公司支取款項之返還，如上訴人主張借貸關係不存在，該等掏空公司資產之行為即屬侵權行為，被上訴人對上訴人有侵權行為損害賠償債權存在，該債權自屬系爭抵押權擔保之範圍。張朝翔、張朝喨支取款項時，提供其個人及家族名下之不動產作為擔保，並將土地所有權狀交予國產公司，斯時張朝翔、張朝喨與國產公司間已達成設定抵押權之債權契約合意，嗣張朝翔、張朝喨於八十八年一、二月間亦辦理系爭土地設定抵押之物權契約行為，惟不得謂抵押權之債權契約係於上開時間方始成立。張朝翔、張朝喨向國產公司所支取款項，均係用於清償其家族對外之民間借款，此種借新還舊之清償行為，有利於全體債權人，並對債務人之總財產無影響，難認張朝翔、張朝喨此部分之行為，有害及債權之可能。因張朝翔、張朝喨確曾向國產公司支取款項，雙方已達成設定抵押權之債權契約合意，故嗣後辦理抵押權設定登記，為權利之正當行使，非權利濫用或通謀虛偽行為。綜上，上訴人主張系爭抵押權之設定為無效，請求塗銷國產公司張沐芝律師即國產公司破產管理人、陳正三會計師即國產公司破產管理人如附表一所示土地所設定之系爭抵押權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查原審既認國產公司之財務狀況混亂，不得以一般正常會計制度評斷，在董事長及財務經理均不尊重會計制度及法律相關規定之狀況下，要求國產公司之財務依一般正常流程作業，並符合會計法之要求，實無期待可能。復引國產公司財務報表、張朝翔、張朝喨於八十八年二月五日書立切結書，上開各往來銀行函附之國產公司開立無抬頭之本票或支票、台支本票，及國產公司財務人員製作之「資金控管的本子」（見一審卷（三）三一至一二九、一八五、七至二二、一九九頁以下，卷（五）一五二頁以下，卷（六）八至一○二頁）等證據，認張朝翔、張朝喨與國產公司間確實有借貸關係云云，前後不一，已有可議。其次，原判決並未說明張朝翔、張朝喨向國產公司所支取之款項，係如何用於清償其家族對外之民間借款，且在不同當事人間如何成立借新還舊之清償行為，遽認定上開清償行為有利於全體債權人，難認有害及債權之可能云云，亦有認定事實未憑證據之違法。再者，原判決理由先謂張朝翔、張朝喨兄弟與國產公司間有借貸之事實，已達成設定抵押權之債權契約合意，嗣後辦理抵押權設定登記，為權利之正當行使，非權利濫用或通謀虛偽行為，後又謂張朝翔及張朝喨向國產公司詐取款項之行為，屬侵權行為，國產公司得依侵權行為之法律關係向張朝翔及張朝喨請求損害賠償，判決理由前後矛盾，究竟兩者間有無成立借貸契約之合意，或僅係張朝翔及張朝喨向國產公司為掏空支取款項之侵權行為？且其確實金額究係若干？均有待釐清，原審未遑調查審認明確，亦有違誤。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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