最高法院九十八年度台上字第六四號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第六四號

上訴人

興松有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

鄭 穎律師

訴訟代理人

陳永昌律師

被上訴人

交通部臺灣區國道新建工程局

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張嘉真律師

　　　　　　陳鵬光律師

　　　　　　白友桂律師

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月四日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十七年一月間就其向伊承攬之「北部第二高速公路汐止中和段樟樹里高架橋工程」（下稱系爭工程）列出預力混凝土基樁計價、預力鋼絞線、工期展延期間損失、構造物開挖與回填數量減少之損失、砂石漲價補償及開放通車後修補費用損失等六項爭議（依序下稱第一、二、三、四、

五、六項請求），提付中華民國商務仲裁協會（已改制為中華民國仲裁協會，下稱仲裁協會）仲裁，並於九十一年九月組成仲裁庭。惟伊於同年十月二十四日依仲裁法規定，具狀聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，仲裁庭既未為合法駁回之決定，該主任仲裁人亦未揭露其與上訴人前仲裁代理人間是否有僱傭或合夥關係而履行其告知義務，即於九十二年六月五日作成八十七年度商仲麟聲仁字第○○六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），已構成仲裁法第四十條第一項第五款前段之撤銷仲裁判斷事由。此外，系爭仲裁判斷另就不在仲裁契約標的範圍內之第三項、第五項、第六項請求及未依約踐行前置程序之第二項、第三項顧問費以外部分、第五項、第六項請求為判斷，且對第二項、第三項機具設備租金部分、第六項請求為衡平仲裁判斷或任意自為判斷，並採用上訴人逾時提出之攻擊防禦方法作為第三項、第六項請求之判斷基礎，亦構成仲裁法第四十條第一項第一款、第四款之撤銷仲裁判斷事由等情。爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

上訴人則以：被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，與仲裁法規定不符，業經仲裁庭合法駁回，且該主任仲裁人亦無違反告知義務而顯有偏頗之情形。況系爭仲裁判斷縱有仲裁法第四十條第一項第五款前段所定得撤銷之事由，被上訴人未舉證證明此撤銷事由足以影響判斷之結果，依同條第三項之規定，亦不得據以撤銷系爭仲裁判斷。伊就第二項、第三項及第五項之請求已依約踐行前置程序，而被上訴人既拒絕伊之第六項請求，伊一併提付仲裁，自與前置程序本質無違。第三項、第五項及第六項之請求，不得因其涉及工程司有最後決定權之工期展延事宜，遽謂不在仲裁契約標的範圍內。仲裁庭依據調查所得、契約約定及目的，就伊各項請求作成系爭仲裁判斷，並非衡平仲裁。至該仲裁判斷適用法規之當否，則不在撤銷事由範疇內。伊於詢問程序終結前提出仲裁辯論意旨狀，並未妨礙系爭仲裁事件之終結，更無失權條款之適用等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張上訴人就系爭工程列出如前揭主張所示之六項爭議，聲請仲裁協會作成系爭仲裁判斷，被上訴人於九十二年六月十七日收受該仲裁判斷書之事實，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。按仲裁庭評決（決定）之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。而仲裁庭之組成，依仲裁法第一條第一項、第九條第一項之規定，當事人無特別約定時，應由三人組成，不得以偶數仲裁人組成。被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避為無理由之決定，係由原仲裁庭之仲裁人施湘興及詹森林等二人組成仲裁庭作成，依上說明，該決定即非有效。雖我國無常設仲裁庭存在，被聲請迴避之主任仲裁人黃茂榮又不得參與迴避聲請有無理由之評決，但依仲裁法第九條第一項、第二項及第四項規定或法理，組成評決迴避聲請有無理由之仲裁庭，在實務上並無窒礙難行之處，是該仲裁庭仍應由三人組成，上訴人抗辯由原仲裁庭之另二位仲裁人施湘興及詹森林評決即可，為不足採。又由仲裁法第十九條規定之反面解釋，仲裁庭固得不準用民事訴訟法之規定，然仍須依循適當之程序進行。而對於仲裁庭所為迴避聲請有無理由之決定不服者，同法第十七條第三項既明定得於十四日內聲請法院裁定之，則此決定自應以書面為之，且須附理由，並送達當事人，俾當事人不服該決定擬聲請法院裁定時，有送達證書或收據、回執等供法院判斷當事人是否在十四日不變期間內聲請，亦有書面決定所載理由可供其提出不服之理由。故仲裁庭所為迴避聲請有無理由之決定，應以書面為之，且須附理由，並送達當事人，始係遵守適當程序所作成。主任仲裁人黃茂榮無須迴避之決定，係由仲裁人施湘興不附理由口頭告知，揆之上開說明，要難認此決定已遵守適當程序，是迴避聲請有無理由縱得由原仲裁庭之另二位仲裁人施湘興及詹森林評決，亦不得為上訴人有利之認定。況原訂之九十二年一月十四日第二次仲裁詢問會，既因仲裁人詹森林未到場而流會，即無仲裁程序進行之可言。仲裁人施湘興當日不附理由口頭告知主任仲裁人黃茂榮無須迴避，且不須書面，僅係個人意見之表達，不生任何效力，上訴人以仲裁人施湘興此項口頭告知，已作成書面紀錄並送達兩造，抗辯被上訴人之迴避聲請業經仲裁庭決定駁回，委無可採。原訂之九十二年一月十四日第二次仲裁詢問會已不存在，自無於同年三月十七日仲裁詢問會追認其效力之情事，且通觀被上訴人是日詢問會之發言全文，以及主任仲裁人黃茂榮對此發言所為之表示，被上訴人就聲請迴避之程序亦已提出異議，即無仲裁法第二十九條第一項之適用。另被上訴人對於聲請主任仲裁人黃茂榮迴避之程序尚未終結，於歷次仲裁詢問會再三表明保留程序抗辯，不同意續行仲裁程序，徵諸被上訴人於九十二年三月十七日仲裁詢問會已明確表示異議，嗣並屢以書狀保留程序抗辯，可見被上訴人不認為仲裁庭已對其迴避聲請作成駁回決定，且對此駁回決定是否存在而得以向法院聲請裁定，亦持懷疑之態度，上訴人所謂被上訴人已知其迴避聲請被決定駁回，對此決定無異議云云，亦非可採。綜上所述，被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，惟作成該主任仲裁人無須迴避決定之仲裁庭並未依法由三位仲裁人組成，該裁定即不生效力。況上開決定未遵守適當程序，以書面為之，並附理由及送達或宣示，亦不生效力。而仲裁庭既未決定駁回被上訴人之迴避聲請，則被聲請迴避之主任仲裁人黃茂榮仍繼續參與仲裁事件之評決並作成系爭仲裁判斷，自屬仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁。從而被上訴人依仲裁法第四十條第一項第五款前段之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁，除迴避之聲請，未經依仲裁法駁回外，尚須足以影響判斷之結果，當事人始得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，此觀仲裁法第四十條第一項第五款、第三項規定即明。查被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，原審雖認定此迴避聲請未經仲裁庭決定駁回，而該主任仲裁人仍參與仲裁，但就此情形足以影響系爭仲裁判斷之結果，則未論斷，依上說明，遽謂系爭仲裁判斷應予撤銷，自有判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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